Presentación
El Derecho Público continúa siendo un terreno fértil en el panorama nacional. A pesar de haber concluido, ya hace un tiempo, dos procesos constituyentes, son muchos los temas de análisis que, desde la academia o la experiencia constitucional vivida, pueden y deben ser valorados. Por ello, la presente edición del Anuario de Derecho Público de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales —la número 13, para ser precisos— continúa siendo un espacio para reflexionar sobre los principales acontecimientos sociales, políticos y económicos que presentan una mirada iuspublicista en Chile.
El debate nacional, desde el ordenamiento jurídico y con la Constitución Política de 1980 vigente, debe enfrentar las problemáticas acuciantes de la sociedad chilena y ofrecer soluciones jurídicas a tono con sus necesidades actuales. De esta manera, este número reúne a académicas y académicos nacionales e internacionales, con el objetivo de contribuir a una reflexión sobre los retos que continúa dejando el texto constitucional, luego de dos intentos de redefinir sus bases y preceptos.
De este modo, la obra que se presenta se divide en cinco secciones que incorporan debates dogmáticos o jurisprudenciales desde el Derecho Constitucional, el Derecho Administrativo, el Derecho Ambiental y, por primera vez en las ediciones de este Anuario, el Derecho Tributario. Estos, a tono con la misión editorial de este proyecto, son redactados desde un lenguaje claro y sencillo para, ojalá, servir como una plataforma de divulgación y conocimientos para la ciudadanía y para la política pública.
La sección de Derecho Constitucional se abre con un trabajo en el que se conmemoran, críticamente, los 20 años de la importante reforma constitucional de 2005. Enseguida, se incluyen trabajos que estudian temas relativos al rol de la Fuerzas Armadas en el control del orden público o la responsabilidad del Estado por la actuación de las policías. Asimismo, se ofrecen análisis jurisprudenciales asociados a la Ley Integral contra la violencia o la llamada “Ley Corta de Isapres”, esta última con una reflexión sobre la interacción entre los poderes en el campo legislativo entre el Presidente de la República y el Congreso Nacional. Por último, una mirada nacional y comparada a los problemas de independencia e imparcialidad que presenta el Poder Judicial de Chile.
Como parte de las contribuciones en temas de Derecho Administrativo, sus autores escriben sobre la potestad sancionadora en el Servicio Nacional del Consumidor, la contratación pública a la luz de la reforma de la Ley de Compras Públicas y la línea jurisprudencial que concede acceso a remedios de alto costo tras la interposición de acciones de protección.
Desde la sección de Derecho Ambiental se ofrecen textos que analizan las consecuencias que la Ley de Delitos Económicos desencadena con la modificación de ilícitos que protegen el medio ambiente como bien jurídico. Igualmente, los principales desafíos que afronta la reciente implementación de la Ley N° 21.600, que crea el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas y el Sistema Nacional de Áreas Protegidas y una mirada jurisprudencial a casos de actualidad nacional en materia ambiental.
En la sección de Derecho Tributario —como hemos dicho, esta es la primera edición del Anuario en la que hemos incluido una sección destinada, específicamente, al análisis tributario constitucional—, se reúnen autores y autoras para debatir sobre líneas jurisprudenciales que interpretan sobre el cobro de los tributos, las disfunciones en la práctica administrativa del Servicio de Impuestos Internos y los efectos del litio en la tributación minera. Por otro lado, se conversa sobre un estudio nacional y comparado sobre los incentivos tributarios en la investigación y desarrollo, otorgado por la Ley 20.241 de 2008.
Por último, en la sección reservada para la Cátedra de Derecho Constitucional, Jorge Huneeus Zegers, contamos con la contribución de la abogada y académica australiana Cheryl Saunders, expresidenta de la Asociación Internacional de Derecho Constitucional y profesora emérita de la Universidad de Melbourne. La profesora Saunders nos ofrece un interesante trabajo en el que reflexiona sobre las experiencias que dejan los dos procesos constitucionales vividos en el país, las que sitúa —incluso extrayendo lecciones— en la experiencia global de creación constitucional.
Como en todas sus ediciones pasadas, este Anuario no sería posible sin la colaboración de su comité editorial, cuyos integrantes sugieren temas a tratar, así como posibles autores y autoras. Estas últimas, a su turno, son en quienes descansa esta edición. Ellos y ellas ofrecen gentilmente sus trabajos y reflexiones, las que hacen posible, año a año, un nuevo número. La dirección del Anuario de Derecho Público y la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales les transmiten su agradecimiento por acceder a la invitación y formar parte de este proyecto.
Además, como es tradición en esta publicación, la autoría de los artículos que se ofrecen para la lectura responde a la intención de cuidar una adecuada equidad de género.
Por último, la edición de estilo de este número estuvo a cargo de Lorena Sánchez García, quien con su agudeza y celeridad hizo posible que esta versión viera la luz mucho antes de lo previsto.
Sin más, nos complace invitarles a la lectura de sus diversos textos y a su reflexión, ya que los mismos se presentan con la finalidad de contribuir a la formación, a la cultura jurídica y a la discusión pública en el derecho público nacional.
Domingo Lovera
Reynaldo Lam
Directores del Anuario de Derecho Público
Santiago, septiembre de 2025.
DERECHO CONSTITUCIONAL
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1. Claudia Heiss, “A 20 años de la reforma constitucional de 2005: una mirada desde la ciencia política"
El artículo tiene por objetivo analizar la reforma constitucional de 2005 en Chile, evaluando sus principales avances democratizadores y los límites que mantuvo respecto de la legitimidad del sistema político. El texto sostiene que dicha reforma supuso la eliminación de enclaves autoritarios relevantes, fortaleciendo el rol del Congreso y el control civil. Sin embargo, también advierte que fue concebida como una modernización institucional más que como una nueva Constitución, al haberse aprobado sin un debate ciudadano amplio ni un pacto político inclusivo. A partir de ello, se sistematizan tres ideas centrales: primero, la tensión entre robustez institucional y déficit de representación; segundo, la persistente debilidad de los partidos y la desconexión con la ciudadanía, expresada en crecientes movilizaciones sociales; y tercero, las insuficiencias en materia de inclusión social y de género. La conclusión general es que, aunque la reforma de 2005 constituyó un hito democratizador, no logró resolver la crisis de legitimidad política, lo que explica la apertura de posteriores procesos constituyentes orientados a reconstruir el vínculo entre ciudadanía, partidos e instituciones.
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2. Gustavo Poblete Espíndola, “La responsabilidad del Estado por actuaciones policiales”
El presente trabajo analiza la responsabilidad del Estado por falta de servicio ante daños causados por las policías. La investigación sostiene que los casos policiales deben ser resueltos mediante un estándar de diligencia basado en obligaciones de vigilancia y protección. No obstante, cuando se trata de casos sobre uso de la fuerza deben adicionarse dos componentes claves: gradualidad y diferenciación. En este último escenario, el umbral de exigencia es más elevado para las policías, porque tienen que ejecutar mayores medidas diligentes cuando aplican la fuerza estatal. Por una parte, la gradualidad exige que la intervención sea progresiva y controlada, mientras que, por otra, la diferenciación requiere que la fuerza policial no sea aplicada con la misma intensidad cuando se trata de grupos socialmente desaventajados.
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3. Angélica Torres Figueroa, “Fuerzas Armadas y control del orden público”
Recientemente en Chile han surgido voces que, frente a una “crisis de seguridad” generada a raíz de determinado tipo de delincuencia, han sugerido que las Fuerzas Armadas (FFAA) desempeñen labores de resguardo y control del orden público.
A continuación, se efectuará un análisis, en primer lugar, desde una perspectiva normativa y, en segundo lugar, desde una mirada algo más empírica, para así poder explicar por qué no resultaría recomendable recurrir a la militarización de una función que, por regla general, está entregada a Carabineros y a la Policía de Investigaciones de Chile (PDI).
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4. Gabriel Acuña Valencia, “Reflexiones sobre el Gobierno Judicial y posibles cambios a un nivel comparado”
Este trabajo trata los problemas de independencia e imparcialidad de los que adolece el Poder Judicial de Chile, con un especial énfasis en la Corte Suprema y su funcionamiento, tanto jurisdiccional propiamente tal y orgánico como cúspide de dicho poder del Estado. Se basa en su estudio, en la Constitución, las leyes y la doctrina, tanto nacional como internacional, para probar que existen problemas en su funcionamiento. Además, se propone la posibilidad de reestructuración de la Corte y la jerarquía de la judicatura en cuanto al funcionamiento de las potestades que la Constitución le otorga a ella, con miras a la Constitutional Reform Act 2005 del Reino Unido que renovó por completo la última instancia jurisdiccional de este país, con la integración de nuevos órganos y principios constitucionales.
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5. José Francisco García, “Presidencialismo expansivo. Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional Rol 15.180-2024”
Este trabajo examina críticamente la sentencia del Tribunal Constitucional (Rol N° 15.180-2024) que acogió un requerimiento de un grupo de senadores que buscaba la declaración de inconstitucionalidad de una indicación parlamentaria que modificaba el proyecto de “Ley Corta de Isapres”. Esta pretendía incorporar una regla diferente de devolución de los cobros excesivos de las Isapres a sus afiliados (excedentes), en el marco del cumplimiento de las sentencias de la Corte Suprema que lo ordenaban. El autor sostiene que los argumentos del TC vinculando la indicación objetada con el derecho a la seguridad social para declarar su inconstitucionalidad al infringir la iniciativa exclusiva legislativa presidencial, no resultan persuasivos. Además, repara que el TC no advierte las negativas consecuencias institucionales que su sentencia produce. Entre ellas, que el TC ha expandido el campo de la iniciativa exclusiva al sistema de salud, extendiéndose al conjunto de prestaciones generales a la población, su forma de financiamiento, incluyendo las cotizaciones, y su organización institucional. Con ello, altera (aún mas) el (des)equilibrio de poderes en el campo legislativo entre el Presidente de la República y el Congreso Nacional.
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6. Danitza Pérez Cáceres, “La educación no sexista en la Ley integral contra la violencia: comentarios a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional del 08 de abril de 2024”
El fallo del Tribunal Constitucional (TC) sobre la inclusión del término “no sexista” en la legislación chilena, en el marco de la Ley Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres, resalta las tensiones entre avanzar hacia la igualdad de género y mantener los valores educativos tradicionales. El rechazo del TC al requerimiento de inconstitucionalidad, defendiendo la legalidad de la educación no sexista, afirma el compromiso del Estado con desmantelar las estructuras de poder y las normas culturales que perpetúan la discriminación y violencia de género. Este fallo no sólo valida la importancia de una educación que combata los estereotipos de género, sino que también enfatiza la alineación la normativa nacional vigente y con tratados internacionales como la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (CEDAW) y la Convención de Belém do Pará. Además, establece que el derecho a una educación libre de discriminación y sexismo es prioritario para asegurar el desarrollo equitativo de todas las personas. Este paso judicial refuerza la utilización de la educación como herramienta crucial para transformar las normas sociales y fomentar una base sólida para la igualdad de género, enfatizando que más allá de una medida legal, es un imperativo ético para construir una sociedad más justa.
DERECHO ADMINISTRATIVO
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7. Guillermo Jiménez, “El nuevo sistema de contratación pública”
Este trabajo analiza la reforma a Ley de Compras Públicas, introducida por la Ley N° 21.634 de diciembre de 2023. Tras 20 años de operación de la Ley de Compras Públicas, esta reforma efectuó una modificación de este cuerpo legal de muy amplio alcance. Tras explicar el origen de la reforma, este trabajo sintetiza los principales cambios en siete áreas. Primero, se explicará cómo la reforma amplía el ámbito de aplicación de las normas sobre contratación pública. Luego, se examinarán los cambios introducidos a los procedimientos de contratación y aquellos que afectan la ejecución del contrato, tales como las potestades de la Administración para alterar el contenido del contrato o aplicar multas. A continuación, se abordarán las reformas tanto al Tribunal de Contratación Pública como a la Dirección de Compras Públicas que han impactado la organización y las atribuciones de estas instituciones. Tras eso, se revisarán los cambios en materias vinculadas con probidad y transparencia. Para concluir, se examinará la notable inclusión del enfoque estratégico en las compras públicas.
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8. Vicente Bustos Sánchez y Sebastián Winter Del Bosco, “Crónica de un león sin dientes. Las paradojas de la potestad sancionadora en la trayectoria del Servicio Nacional del Consumidor”
El artículo busca abordar y complementar la discusión sobre la potestad sancionadora del Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC) en clave histórica y crítica. Para comprender las coordenadas de los debates contemporáneos, se vuelve ineludible atender al contexto específico en que surge su primer antecesor: el Comisariato General de Subsistencias y Precios, así como también cómo dicha institucionalidad fue severamente transformada durante la dictadura militar acorde a sus postulados ideológicos. Sin embargo, a seis años de la sentencia del Tribunal Constitucional que transformó al SERNAC en un “león sin dientes”, el ingreso del gobierno del presidente Gabriel Boric de un proyecto de ley para entregar atribuciones sancionatorias acotadas a dicho órgano ha traído un resurgimiento de argumentos sobre su inconstitucionalidad que no se condicen con la sofisticación y generalidad de las sanciones administrativas en la institucionalidad chilena. Repensar críticamente el encuadre del derecho administrativo sancionador permite advertir las paradojas del debate, e invita a reorientar los esfuerzos argumentativos en la justificación de las atribuciones sancionatorias en torno a las profundas asimetrías de poder existentes en las relaciones entre consumidores y proveedores.
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9. Ignacio Peralta, “La acción de protección y la desprotección de la salud: el caso de los remedios de alto costo”
El texto examina críticamente la línea jurisprudencial que concede acceso a remedios de alto costo tras la interposición de acciones de protección. Para ello, primero, repasa un caso reciente en el cual la Corte Suprema ordenó entregar un remedio de alto costo a una persona que había recibido negativas del Fondo Nacional de Salud y del Ministerio de Salud. Segundo, explica que, en general, los tribunales deberían tener cuidado al intervenir en políticas públicas, pues carecen de legitimación democrática y tienen información insuficiente. Tercero, explica cómo dicho problema es agudizado por la acción de protección, ya que es un procedimiento que se aplica de manera expansiva y opera en márgenes estrechos. Cuarto, explica cuál es la lógica que predomina en las acciones de protección, la que suele ignorar el impacto que tienen las sentencias en el desarrollo de políticas públicas. Quinto, ofrece una reinterpretación en clave minimalista de la acción de protección que busca hacerse cargo de algunos problemas esbozados.
DERECHO AMBIENTAL
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10. Claudio Sebastián Tapia Alvial, “El nuevo derecho penal ambiental económico: riesgos, nudos y desafíos”
Este artículo examina la Ley N°21.595 sobre Delitos Económicos la cual incide de manera importante en el ámbito ambiental chileno. Se analizan las reformas introducidas a ilícitos preexistentes con contenido ambiental, al Código Penal y a la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente. Al respecto, se advierte la incorporación de un entramado penal denso, pero con una marcada accesoriedad administrativa y se identifican los principales desafíos que plantea este nuevo régimen: la complejidad del diseño de los tipos penales nuevos, la posible superposición con procedimientos administrativos, los vacíos normativos sobre el uso de información entre sedes y un relevante riesgo de distorsión mutua entre las praxis de derecho penal y derecho administrativo sancionador. Se concluye que el reforzamiento punitivo ambiental requiere un equilibrio para evitar la colonización recíproca entre órdenes jurídicos, resguardando la especificidad de cada ámbito.
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11. Paloma Infante Mujica, “Novedades y desafíos de la Ley para la Naturaleza-SBAP para la conservación de la biodiversidad en Chile”
La Ley N° 21.600, que crea el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas y el Sistema Nacional de Áreas Protegidas, entró en vigencia en septiembre de 2023, y se encuentra en pleno proceso de implementación, tanto del Servicio como de los diversos reglamentos que detallan los instrumentos y obligaciones que allí se regulan.
El presente artículo comenta las principales características de la Ley SBAP, su estado de implementación a la fecha y los desafíos que se presentan para su completa aplicación, tales como la creación de una nueva institucionalidad y los conflictos de competencia con otros servicios, la recategorización de áreas protegidas existentes, el desafío de involucrar al sector privado, y la falta de financiamiento para esto, entre otros.
Además, se relevan aquellos nuevos instrumentos destinados a la conservación de la biodiversidad, tales como incentivos económicos para el financiamiento de la conservación y el reconocimiento de los servicios ecosistémicos que presta la naturaleza.
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12. Juan Pablo Leppe Guzmán, “El caso ´Asociación de municipios del lago Llanquihue con Servicio de Evaluación Ambiental Región de Los Lagos´”
Si bien el caso que se comenta —caratulado “Asociación de municipios del lago Llanquihue con Servicio de Evaluación Ambiental Región de Los Lagos”—, no es lo que se conoce como un leading case en materia ambiental, sí contiene varios de los elementos que hoy generan discusión en la disciplina, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial. Al rechazo de una reclamación le siguió un recurso de casación acogido por tres votos contra dos en la Sala Constitucional de la Corte Suprema, y la dictación de una sentencia de reemplazo. Tiempo y recursos que parecen exagerados para hacer frente a un supuesto de hecho relativamente sencillo, pero que comprende un cambio de circunstancias que generó dudas sobre la legalidad de lo resuelto por la autoridad ambiental frente a una consulta de pertinencia de ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.
DERECHO TRIBUTARIO
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13. Martín Vila, “Al finalizar la vigencia de la Ley I+D. Una evaluación necesaria”
El presente artículo pretende buscar posibles causas del escaso uso del incentivo tributario a la investigación y desarrollo, otorgado por la Ley 20.241 de 2008 y sus modificaciones, por parte de las empresas privadas en Chile, en su diseño jurídico, en particular, en los requisitos y el procedimiento para postular al mismo. A estos efectos se procedió a una revisión bibliográfica de los diseños y experiencias en el mundo respecto del establecimiento de los incentivos tributarios a la investigación y desarrollo, para luego comparar nuestra legislación, en la materia, con parámetros globales. De la referida comparación se pueden observar una serie de requisitos y procedimientos que han constituido un obstáculo a la utilización del beneficio tributario que otorga la ley. Asimismo, se puede observar que de la experiencia internacional se pueden obtener propuestas para mejorar el acceso al beneficio. Finalmente, se concluye que existen obstáculos, derivados del diseño jurídico de los incentivos establecidos en la actual legislación, que pueden estar contribuyendo a su bajo rendimiento y utilización. Obstáculos, algunos de los cuales pueden ser superados mediante modificaciones legales que permitan un uso más eficiente y fluido del incentivo, mediante la simplificación de ciertos requisitos y procedimientos.
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14. Rodrigo Rojas Palma, “¿Cuál es el tratamiento tributario de la explotación del litio en Chile? Un análisis a la luz de recientes Fallos Judiciales”
La naturaleza jurídica del litio en Chile y su implicancia en la tributación minera han sido objeto de intensos debates y recientes pronunciamientos judiciales. Dos fallos, uno del Primer Tribunal Tributario y Aduanero (TTA) de la Región Metropolitana y otro del Tribunal Constitucional (TC), han puesto de manifiesto la complejidad de estas cuestiones, especialmente en lo que respecta a la aplicación del Impuesto Específico a la Actividad Minera (IEAM) a la explotación de este mineral.
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15. Sergio Alburquenque, “´Prácticas patológicas´ del Servicio de Impuestos Internos: a propósito de la sentencia del tribunal constitucional Rol 14.252-23-INA, de 16 de enero de 2024”
El propósito principal de este artículo es examinar y encuadrar ciertas patologías o disfunciones en la práctica administrativa del Servicio de Impuestos Internos que han sido evidenciadas o insinuadas por el Tribunal Constitucional en la sentencia Rol 14.252-23-INA, de 16 de enero de 2024.
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16. Bárbara Vidaurre Miller, “¿Al fin paz, o sólo una pausa? Aplicación del impuesto municipal a las inversiones pasivas. Revisión de fallo de la Corte Suprema, en causa Rol 137.873-2022 de junio 2024, y su relación con el principio constitucional de la legalidad de los tributos”
En fallo ejemplar de la nueva tendencia jurisprudencial, nuestro más alto tribunal acogió por unanimidad un recurso de casación en el fondo en cuya virtud se rechazó el cobro de patente comercial cobrada por la Municipalidad de Lo Barnechea por considerar que las inversiones pasivas constituyen el ejercicio de una actividad que no está sujeta a dicho tributo. Este es uno de varios fallos recientes del máximo tribunal en este sentido.
CATÉDRA JORGE HUNEEUS ZEGERS
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17. Cheryl Saunders, “Reflections on Constitution making in Chile, 2019-2023”