Anuario de Derecho Público 2010

El control judicial de la constitucionalidad de las leyes ha sido fuertemente criticado por Fernando Atria y vigorosamente defendido, entre otros, por Patricio Zapata. De acuerdo al primero, las cortes —quienes jamás han estado del lado de los derechos, razón que hace poco probable que lo estén en el futuro—, cuando “adjudican” conflictos de principios, como lo son los casos que suelen decidirse en sede de justicia constitucional, invaden la definición de valores cuya determinación debe quedar en manos del proceso político. Los jueces, en esos casos, tienen de jueces solo el rótulo y su papel es, como lo ha sugerido el propio Tribunal Constitucional chileno (en adelante el TC), reemplazar la voluntad del legislador. El tribunal, por su parte, es también una cuestión solo de rótulos, toda vez que el funcionamiento de la justicia constitucional se asemeja más al de una tercera cámara que al de una corte. En ese contexto, los “jueces constitucionales” (ahora con comillas), cuando deciden los casos que se someten a su conocimiento, solo tomarán partido de acuerdo a sus propias preferencias políticas por alguna de las posiciones en desacuerdo, pero no serán jamás un arbitro imparcial que decida conflictos de derecho.

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Uno de los acontecimientos más importantes del año 2009 en el ámbito del Derecho Constitucional chileno fue la promulgación de la nueva Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional (Ley N° 20.381, que modificó la Ley N° 17.997). Esta norma había sido largamente esperada ya que las profundas modificaciones a la organización, funcionamiento y competencia del Tribunal Constitucional (en adelante el TC) introducidas por la reforma constitucional de 2005 habían hecho obsoleta la ley anterior.

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En términos generales, el sistema de salud chileno es conocido por su marcado carácter privatista. Quien desee recibir una prestación de salud, debe pagar por ella de acuerdo a sus necesidades, pero principalmente de acuerdo a sus posibilidades. Así, quien puede pagar más, recibirá una atención de salud más expedita, personalizada y, por regla general, de mejor calidad.
En términos constitucionales, la salud se considera como un bien básico al que todos los ciudadanos tienen acceso libremente y sin discriminación, aun que no necesariamente de manera igualitaria. En otras palabras, por una parte, se garantiza a cada ciudadano la protección de su salud y, al mismo tiempo, que la misma no será abandonada hasta el punto de transgredir la esencia del derecho a la salud y de todo lo que ello involucra (19 n° 9, inciso 1° y 19 n° 26); por otra parte, se garantiza a cada ciudadano la libertad para que elija el sistema de salud que prefiera (19 n° 9, inciso final).

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El año 2005 entró en vigencia la ley 20.050, la cual estableció una serie de reformas a la Constitución Política. Entre las 54 modificaciones que estableció dicha ley destacaron la eliminación de la protección de la vida pública tal como estaba consagrada en el artículo 19 N°4, la consagración de los principios de probidad y publicidad de los actos del Estado, el deber de fortalecimiento de la regionalización del país por parte de los órganos del Estado, cambios en cuanto a la adquisición de la nacionalidad y a los requisitos para ser Presidente de la República y la reformulación —que ha tenido grandes consecuencias— del Tribunal Constitucional, dándole competencia tanto para conocer del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (lo cual hasta ese momento competía a la Corte Suprema) como para declarar la inconstitucionalidad de un precepto legal, expulsándolo del ordenamiento jurídico.
Esta reforma ha sido una de las más importantes a nuestra Carta, que ha sido objeto, por lo demás, de numerosas modificaciones (27 leyes modificatorias). Esto se debe a que el escenario político y jurídico hoy es muy distinto al de 1980, partiendo obviamente, porque la Constitución ha debido adecuarse a los estándares que una democracia demanda.

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“Derechos humanos” es un término utilizado recurrentemente en el ámbito social. No es poco común encontrar asiduas referencias a esta expresión en la prensa, discursos políticos e, incluso, en conversaciones coloquiales. Si bien no existe una definición clara de lo que involucra el concepto “derechos humanos”, configurándose una amplia gama de intentos por definir este término, se manifiesta un consenso escasamente discutido sobre la importancia de los derechos humanos en el desarrollo y avance de la sociedad. Es posible que esta calificación de los derechos humanos como esenciales sea la razón de su creciente popularidad, tanto en el campo político como social.

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No cabe duda que, dentro del ámbito del derecho público, la entrada en vigencia en abril de 2009 de la nueva Ley de Transparencia y Acceso a la Información (En adelante, la Ley de Transparencia) fue un hito de gran importancia que puede tener substantivos y positivos efectos tanto en la forma en que se organiza el Estado chileno como en la relación entre éste y los ciudadanos.
Las normas que ella contiene profundizan un camino de mayor transparencia y de reconocimiento del derecho de acceso a la información pública que ya se había iniciado con la dictación de la Ley 19.653 sobre Probidad Administrativa, que introdujo en la Ley Orgánica Constitucional sobre Bases de la Administración (en adelante la Ley de Bases), entre otras normas, dos artículos (en ese entonces los 11 bis y 11 ter) que incorporaron un principio de publicidad de los actos de la administración y normas de acceso respecto a ellos. Luego de ser refundidas por el DFL/19.653, las normas quedaron en los artículos 13 y 14 de ese mismo cuerpo legal. Estas normas fueron insuficientes, entre otras razones, por carecer de un efectivo órgano fiscalizador; más bien permitieron la dictación de normas de secreto por parte de la administración.

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Este artículo ofrece un comentario crítico sobre la sentencia del Tribunal Constitucional chileno (en adelante el TC) recaída sobre el Decreto Supremo que autoriza la píldora del día después. Como se sabe, en este fallo el TC prohibió la distribución de la píldora del día después en el sistema público de salud.

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Al abordar lo más significativo en la jurisprudencia administrativa del año 2009 es necesario estudiar la extensión de la potestad de dictaminación de la Contraloría General de la República en la perspectiva de cuál fue su objetivo y en qué se ha convertido.

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El 22 de junio de 2009, la Excelentísima Corte Suprema de Justicia (en adelante Corte o Corte Suprema, indistintamente) dictó sentencia definitiva en la causa rol N° 5553-2007, caratulada “Sky Service S.A. con Fisco de Chile”, en materia de nulidad de derecho público. En lo sustancial, dicho fallo viene a rechazar la demanda presentada por la empresa aeronáutica nacional, sobre la base de una falta de legitimación de ésta para iniciar la acción en esta materia, atendido la inexistencia de un derecho o interés legítimo de la actora en
el resultado del juicio, existiendo solo una mera expectativa.
Con esta sentencia, la Corte solo viene a confirmar un criterio que venía sosteniendo en los últimos años y que se había expresado en las sentencias roles N°s 2377-2005, 1720-2006, 3011-2006 y 1428-2007, en todas las cuales se rechazan las demandas interpuestas por los actores, fundado en la falta de legitimación activa de éstos. Ahora bien, esta falta de legitimación activa estaría establecida, según la Corte, en la ausencia de derecho o interés legítimo del actor, sin perjuicio que en todos estos casos los demandantes tenían una relación directa con el asunto discutido y la sentencia judicial afectaba sus derechos, bienes o patrimonio.

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El presente trabajo tiene por objeto analizar el que fue, sin duda, el fallo más destacado en materia ambiental del año 2009 y –por qué no decirlo– uno de los más relevantes en la historia del recurso de protección ambiental: Campiche. Los adjetivos usados se justifican ya que no solo es el primero en varios años, sino que es de los pocos casos en que un fallo judicial ha dejado sin efecto una Resolución de Calificación Ambiental (en adelante RCA).
La tesis que se defenderá es que Campiche es un fallo totalmente ajustado a derecho, que marca un hito en la historia del denominado recurso de protección ambiental, puesto que modifica una largamente asentada jurisprudencia de la Corte Suprema en relación a la deferencia que deben profesar las cortes al revisar una RCA.
Finalmente, en las conclusiones se aludirá a las proyecciones en el tiempo de esta jurisprudencia, en vista de la comprometida entrada en vigencia del Tribunal Ambiental.

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En su célebre cuento infantil, Hans Christian Andersen relata la historia de un grupo de supuestos sastres que recurriendo a un ingenioso engaño convencieron al emperador de vestirse con un traje invisible. El engaño consistía en hacer creer al emperador y sus funcionarios subalternos que la tela invisible con que estaba urdido el traje tenía ciertas propiedades mágicas, las cuales únicamente permitían apreciar la belleza de la tela a quienes tuvieran un mínimo de inteligencia. De este modo, persuadidos por la congoja de ser considerados mentalmente ineptos, el emperador y sus funcionarios subalternos decidieron abandonar el sentido común y sucumbieron al engaño, provocando que éste desfilara desnudo frente a todo el pueblo. Como lo demuestra el personaje del niño que, imbuido en su inocencia, revela el engaño de la tela invisible, la moraleja de la historia es simple: abandonar el sentido común a pretexto de aparentar inteligencia, puede llevarnos a cometer el más absurdo de los ridículos.
El cuento viene a colación, por las similitudes existentes entre el referido relato infantil y la dogmática puritana que parece haber secuestrado el debate público sobre la transparencia en las empresas públicas. Recurriendo al ejercicio retórico de contraponer transparencia y opacidad en una dicotomía moral, un influyente sector de la opinión pública intenta persuadirnos de que cualquiera que no aprecie las bondades de vestir a las empresas públicas con un traje completamente invisible estaría tomando partido por el oscurantismo y la corrupción. La moraleja nuevamente es simple: abandonar el sentido común a pretexto de ser calificado como políticamente incorrecto puede conducirnos hacia una regulación extremista y desequilibrada. Desde esta perspectiva, nuestro comentario busca superar la innecesaria dicotomía moral entre transparencia y opacidad, para evaluar la jurisprudencia del Consejo para la Transparencia (en adelante el CPLT) sobre las empresas públicas en atención a los objetivos de política pública perseguidos por la Ley sobre Acceso a la Información Pública.

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En el umbral de la incorporación de Chile al mundo desarrollado, la variable constituida por la seguridad y la defensa se ha sabido mantener como una de sus grandes fortalezas, debido a que las distintas Administraciones han estado de acuerdo en que la defensa y la mantención del aparato disuasivo que se
requiere para conservar la paz son materias en extremo delicadas, que exigen la mayor cautela y el mejor consenso en su estructura legal.
La seguridad es una condición que se desea establecer para que se realicen los fines del Estado y de la Nación, particularmente los del desarrollo social y económico. La defensa contribuye a la seguridad del país por medio de su preparación para el empleo legítimo de la fuerza, la disuasión y la participación en misiones de cooperación internacional.
Los principios del orden institucional republicano y democrático de nuestro país y los objetivos nacionales desempeñan un papel crucial dentro de los elementos en que se basa la defensa nacional. Ellos sustentan su arquitectura, orientan la acción del Estado en tal sentido y hacen posible apreciar la importancia de los desafíos de seguridad que el país enfrenta en el entorno internacional y del proceso de conducción para superarlos exitosamente.

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Las siguientes consideraciones presentan un sucinto relato del estado en el que se encuentra actualmente el procedimiento ante la Corte Internacional de Justicia (en adelante la Corte o CIJ, indistintamente) iniciado el 16 de enero de 2008 con la presentación de una demanda del Perú en contra de Chile, en relación con lo que dicho país sostiene es, esencialmente, una controversia sobre delimitación marítima, a partir de la inexistencia de tal delimitación. Se hará referencia a ciertos aspectos de procedimiento vinculados al caso, así
como un desarrollo de las posiciones fundamentales de las partes.

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Las reformas reglamentarias del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, adoptadas durante el año 2009, han sido profundas, parcialmente innovadoras y dejan relevantes temas para el futuro. En todo caso, no se entienden sin considerar, a su vez, las reformas del año 2000. De hecho, ambas reformas incluyen incisos claves: el de 2000 que establece la participación de las víctimas y sus representantes en el procedimiento ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Corte) y el de 2009 que
especifica el rol de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Comisión) y la revolucionaria abolición de la figura del juez ad hoc. La reforma de 2009 reacciona primero a una crítica persistente de los Estados y de la sociedad civil a la falta de igualdad de armas en el sistema. Sin duda,
los soberanos y las presuntas víctimas sostienen el argumento esgrimido por diferentes razones, aunque apunten al mismo principio procesal. Los órganos del sistema, además, responden a una necesidad objetiva de clarificar los procedimientos para todos los involucrados en los procesos, los jueces, los comisionados y los abogados de las Secretarías incluidos.

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Chile ha sido invitado a participar del selecto grupo de países que pertenecen a la Organización para la Cooperación del Desarrollo Económico (en adelante OCDE). Durante los pasados meses, su estatus ha sido de “candidato para ingresar”, en espera de aprobar satisfactoriamente el riguroso examen de implementación, requisito indispensable para dar luz verde a su calidad de miembro pleno. En este contexto, el presente artículo busca resaltar las peculiaridades que trae aparejado el ingreso pleno de Chile a esta organización internacional, los aciertos y desaciertos en el proceso de incorporación y lo vanguardistas que resultan sus temas, tanto que llegan a remecer los principios del derecho tradicional.

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La palabra integración viene del latín integratio-onis y, según el diccionario de
la Real Academia de la Lengua Española (RAE), significa “acción y efecto de integrar o integrarse, constituir un todo, completar un todo con las partes que faltan, hacer que alguien o algo pase a formar parte de un todo”.
Esta definición del diccionario de la RAE dice relación con la existencia de un todo que es independiente a las partes que lo conforman. Esta interpretación se ve reflejada en el campo internacional solo en las etapas superiores de integración política, económica y social entre los Estados. Este proceso implica la creación de órganos supranacionales que generan legislación comunitaria en forma autónoma y que la hacen cumplir por sus propias entidades jurisdiccionales. El ejemplo más claro de ello es la Unión Europea.
Cuando se habla de integración en materia internacional, generalmente se hace referencia a la de carácter económico-comercial, por ser ésta la más común y la que usualmente se da con mayor facilidad en las etapas primarias de colaboración entre los Estados. Este tipo de integración se inicia generalmente con una zona de libre comercio, sigue con una unión aduanera y continúa con un mercado común, para concluir con una unión económica.

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El 28 de junio de 2009, el Presidente de Honduras, Sr. José Manuel Zelaya Rosales, fue intempestivamente expulsado del país por los militares. El Congreso de dicho Estado, sobre la base de que estos últimos solo habían dado cumplimiento a una orden de la Corte Suprema, designó al Presidente del Congreso, Sr. Roberto Micheletti, como Presidente de la República hasta el término del período presidencial, esto es, el 27 de enero de 2010. El Sr. Zelaya, luego de visitar la sede de la Organización de los Estados Americanos (OEA) y varios países, regresa clandestinamente a Honduras, solicitando protección a la Embajada de Brasil, donde se encontraba desde el 21 de septiembre de 2009. El 30 de octubre de 2009 se firma, por representantes de los Srs. Zelaya y Micheletti, el Acuerdo de San José de Costa Rica, promovido por el Presidente Arias de este último país con apoyo de los Estados Unidos de América y de la OEA, con el fin de restablecer el orden democrático, documento que ambas partes mutuamente se acusan de no haber cumplido. El 29 de noviembre de 2009 se realizan las elecciones presidenciales convocadas con anterioridad al 28 de junio, resultando electo el Sr. Porfirio Lobo, del opositor Partido Nacional. Éste asume la Presidencia el 27 de enero de 2010 y en ese mismo día despide en el aeropuerto al Sr. Zelaya, a quién le ha otorgado un salvoconducto para abandonar el país, lo que hace, dirigiéndose a República Dominicana acompañado del Presidente de dicho país.

A propósito de tales hechos, se invoca, con insistencia, la Carta Democrática Interamericana, surgiendo, entonces, la interrogante acerca tanto de su valor y ámbito jurídicos como el de su aplicación al citado caso hondureño.

La respuesta es que no es ella la que establece la obligación jurídica internacional de ejercer la democracia, sino que es la propia Carta de la OEA la que lo hace, correspondiéndole entonces a aquella únicamente la interpretación de ésta, esto es, la determinación de su sentido y alcance. En otros términos, en este caso, la fuente autónoma de la norma jurídica internacional aplicable, es decir, la que crea el derecho o, lo que es equivalente, sobre la base de la cual se puede fallar una controversia, es el tratado conocido como Carta de la OEA, siendo la Carta Democrática Interamericana solo una fuente auxiliar, más específicamente, de aquellas que se denominan “Resoluciones de Organizaciones Internacionales Declarativas de Derecho” y que, por lo mismo, su función es interpretar lo dispuesto por fuentes autónomas, en la especie, la referida Convención de Base, no siendo, por ende, obligatoria para los Estados miembros de la OEA, aunque sí para los órganos de ésta, incluidos los integrados por estos últimos.

Lo anterior implica, en consecuencia, abordar lo que disponen los dos referidos textos jurídicos internacionales, haciendo referencias a su aplicación en el citado caso hondureño.

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