PALABRAS DEL DIRECTOR
Es con gran satisfacción que presentamos esta segunda versión del Anuario de Derecho Público UDP, publicación que analiza críticamente los desarrollos jurídicos (reformas constitucionales y legales, tratados internacionales, jurisprudencia nacional e internacional, etc.) más importantes ocurridos en el campo del Derecho Público durante el año 2010. En efecto, la publicación que el lector tiene en sus manos representa para el Programa de Derecho Contitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales la consolidación de un proyecto que ha convocado a destacados juristas del país que han contribuido generosamente a describir y analizar los sucesos más importantes ocurridos en el ámbito del Derecho Constitucional y Administrativo chileno, así como del Derecho Internacional Público.
Como lo señalábamos en la presentación del Anuario del Derecho Público UDP del año pasado, este esfuerzo editorial es único en su especie en nuestro país, y sería imposible sin el concurso de especialistas de diferentes universodades nacionales y extranjeras que han colaborado con entusiasmo en el mismo. Gracias a esto, en el presente Anuario se presentan trabajos que analizan cuestiones tan trascendentes como la declaración de la inconstitucionalidad de parte de la Ley de Isapres, el conflicto por la Central Termoeléctrica de Barrancones en Punta de Choros, y las incidencias del “Caso Atala” en el Sistema Inter-Americano de Derechos Humanos, por mencionar sólo algunos de los 24 artículos de que consta esta publicación.
Por otra parte, y complementando las secciones habituales de Derecho Constitucional, Derecho Administrativo, Derecho Internacional Público, recensiones de libros, y la que recoge trabajos inéditos presentados en los “Coloquios de Justicia Constitucional” (que organiza nuestro ‘Programa de Derecho Constitucional’), a partir de este Anuario hemos introducido una nueva sección denominada “Catálogo de artículos y libros publicados”, que pone a disposición del lector una exhaustiva recopilación de los trabajos publicados en el campo del Derecho Público en el país durante el año anterior. Este ejercicio, que podría parecer redundante en esta ‘era de la información’, nos parece representa un servicio a la comunidad de personas interesadas en el Derecho Público, ya que ofrece de manera ‘amigable’ una recopilación de todas las publicaciones realizadas en Chile en este ámbito. Uno de los aspectos interesantes de este ejercicio fue constatar que la estadística arroja que en el país se está produciendo un importante volumen de trabajos científicos en el campo del Derecho Público, que alcanzó en el año 2010 la cifra de 242 artículos y 35 libros. Esta nueva sección, que fue preparada por un equipo de ayudantes de investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales liderados por el Secretario de Redacción del Anuario, Juan Pablo González, esperamos represente una herramienta útil tanto para académicos, abogados, actores del sistema legal en general y estudiantes de derecho.
Antes de finalizar estas breves palabras, quisiera agradecer muy sinceramente el decisivo apoyo que el Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, Juan Enrique Vargas, ha prestado a esta iniciativa, así como a los integrantes del Comité Editorial del Anuario (Lidia Casas; Jorge Contesse; Luis Cordero; Jorge Correa Sutil; Rodolfo Figueroa; Matías Guiloff; Domingo Lovera; Judith Schonsteiner y Tomás Vial), así como al Secretario de Redacción del mismo, Juan Pablo González. También, reiteramos nuestro agradecimiento al Director de Ediciones Universidad Diego Portales, Matías Rivas, y a su eficiente colaboradora, Daniella González. Finalmente, apreciamos mucho el riguroso trabajo de edición de Sergio Missana.
Esperamos que este Anuario sea un aporte al debate jurídico nacional, que apoye el trabajo de juristas, legisladores, jueces, fiscales, defensores y otros servidores públicos, abogados del foro, profesores y estudiantes de derecho, así como también el de especialistas de otras disciplinas que se interesen por el Derecho Público.
Javier Couso S.
Profesor de Derecho Constitucional
Sección Derecho Constitucional
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1. La Declaración de Inconstitucionalidad del artículo 38 ter de La Ley de Isapres: Mitos y Realidades de un Fallo Histórico - Santiago Montt y José Luis Cárdenas
El presente artículo analiza la sentencia Rol 1710-10-INC, dictada por el Tribunal Constitucional, intentando desentrañar su verdadero sentido y alcance, el que, en opinión de los autores, ha sido bastante tergiversado. Además, analiza los posibles efectos colaterales de dicha sentencia, considerándola un punto de inflexión en la historia del Derecho Constitucional Económico chileno.
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2. La declaración de inconstitucionalidad de la Ley de ISAPRES en el Tribunal Constitucional - Francisco Zúñiga Urbina
El artículo analiza la sentencia del Tribunal Constitucional en la que se declaró la inconstitucionalidad del artículo 38 ter de la Ley N° 18.933 (Ley de Isapres), referido a la obligación que se impone a la Superintendencia de Salud de fijar las estructuras de las “tablas de factores” que deben utilizar las Isapres en los contratos de salud. Sobre el particular, se plantean problemas acerca del efecto que producen las sentencias en que se declara la inconstitucionalidad de un precepto legal determinado (con el consiguiente efecto en la seguridad jurídica) y también sobre la relación existente entre el control concreto y el control abstracto de constitucionalidad.
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3. Jurisprudencia del TC en materia de igualdad ante la ley. ¿Saliendo de la pura tautología? - Jorge Correa Sutil
El artículo que sigue presenta una visión sistemática de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional chileno en materia de la garantía contenida en el numeral 2° del artículo 19 de la Constitución, que asegura a todas las personas la igualdad ante la ley y establece la prohibición a toda autoridad de incurrir en diferencias arbitrarias. Especial atención se presenta a los fallos dictados en el año 2010.
Tanto en Chile como en el extranjero se han vertido fuertes críticas a la extrema discrecionalidad que brinda a los jueces la aplicación de esta relevante garantía constitucional. El autor examina la jurisprudencia del Tribunal en busca de estándares que pudieran dotar de mayor contenido objetivo al significado de la norma. Concluye que la práctica constitucional chilena ha dotado de un significado intersubjetivo algo más denso a las palabras abiertas del texto constitucional, por lo que el desafío mayor –en aras de la propia igualdad jurisprudencial y de la certeza– parece encontrarse ahora en obtener y reclamar consistencia en la aplicación de esos estándares.
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4. El Convenio 169 de la OIT en la jurisprudencia chilena: prólogo del incumplimiento - Jorge Contesse y Domingo Lovera
El presente trabajo aborda la implementación del Convenio 169 de la OIT Sobre Pueblos Indígenas y Tribales. Sin bien se repasa críticamente la reglamentación de la cual fue objeto el Convenio, el énfasis se centra en el análisis de las decisiones judiciales dictadas al respecto en el marco de acciones constitucionales (y una acción civil) intentadas desde los pueblos indígenas. Tal análisis muestra que, mientras algunas Cortes de Apelaciones se han acercado a una lectura del Convenio respetuosa de sus objetivos, las decisiones de la Corte Suprema han sido (en su mayoría) fieles a una tesis restrictiva impulsada por el Ejecutivo desde la entrada en vigencia del tratado, en oposición a los compromisos adquiridos con la comunidad internacional.
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5. El Instituto Nacional de Derechos Humanos y la gestión de su auctoritas - Raúl Letelier Wartenberg
Una vez implementado el Instituto Nacional de Derechos Humanos, cabe preguntarse acerca del espacio que este servicio ocupará en el entramado de órganos públicos con intereses en materia de derechos humanos. La forma en que este servicio se organizará, su actuación en procesos judiciales y la respuesta que entregue a algunos temas claves en esta materia serán vitales para la gestión de su auctoritas. De la posición que el Instituto adopte en estas materias derivará el fuerte o feble asentamiento de esta nueva institucionalidad en la sociedad civil.
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6. Reformas políticas presentadas por el Ejecutivo - Gonzalo García Pino
2010 podría haber constituido un año esperanzador en la promoción y doscusión de cambios constitucionales sobre diversas variables del sistema democrático, ya sea por razones electorales (nuevo Gobierno), culturales (Bicentenario), institucionales (las reglas del juego cambian desde la óptica de la nueva coalición) o políticas (las reformas relevantes se anuncian e instalan durante el primer año de Gobierno). Sin embargo, muchas razones ralentizaron la puesta en marcha del Gobierno, desactivaron la idea de que las reformas democráticas tuvieran prioridad en la agenda e impidieron un gran debate legislativo. Este artículo plantea un test evaluativo de las reformas democráticas pendientes y presenta los escarceos previos de los primeros proyectos que se debaten en materia de inscripción automática, voto voluntario, voto de chilenos en el exterior y otras reformas procedimentales sobre la fecha de elección y la organización del sistema electoral. En 2010 se establecieron los marcos del debate; 2011 será un momento clave y una ventana de oportunidad para reformular algunas dimensiones de la organización política y democrática en Chile.
Sección Derecho Administrativo
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7. Las causas del conflicto por la Central Termoeléctrica de Barrancones en Punta de Choros - Dominique Hervé
La aprobación ambiental en 2010 del Proyecto de la Central Termoeléctrica de Barrancones en Punta de Choros deja en evidencia la debilidad de algunos instrumentos de protección del medio ambiente contenidos en nuestro ordenamiento jurídico. En particular, este trabajo aborda dos causas directas del conflicto. En primer lugar, se centra en la ausencia efectiva de planificación territorial en la zona de influencia del proyecto, para lo cual analiza el instrumento de la Zonificación del Borde Costero. En segundo lugar, se refiere a la debilidad del sistema de áreas protegidas en Chile.
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8. El principio de legalidad del gasto público en materia financiera - Julio Pallavicini Magnère
El presente trabajo busca reflexionar sobre dos de las vertientes más desconocidas del principio de legalidad: por una parte, el principio de legalidad financiera de los órganos que integran el sistema de administración financiera del Estado (SAF), que comprende no solo aquellos que integran la administración sino también a otros órganos del Estado; y, por otra, la jurisprudencia del Tribunal de Cuentas de la Contraloría General de la República, a través del análisis de dos sentencias que, sobre la base de principios de derecho público, hacen aplicación del principio de legalidad del gasto público.
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9. Nueva institucionalidad ambiental: hacia una regulación deliberativa - Matías Guiloff
El presente artículo analiza las modificaciones introducidas a la institucionalidad ambiental, en materia de regulación, por la Ley N° 20.417. Para esos propósitos, el autor realiza, en primer lugar, un análisis critico del tratamiento de la regulación en la institucionalidad establecida por la Ley N° 19.300. Luego dedica unos párrafos al nuevo Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, destacando su naturaleza de órgano de deliberación de política pública. Posteriormente, se centra en una de sus atribuciones, la de pronunciarse previamente respecto de proyectos de ley y de actos administrativos que contengan normas de carácter ambiental, entregando criterios para acotar el elenco de normas que revisten ese carácter y, de manera preliminar, analiza las consecuencias de la falta de este pronunciamiento.
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10. Comentario a las sentencias 2010 de la Corte Suprema - Luis Cordero Vega
El presente texto tiene por finalidad analizar la manera en que la Corte Suprema resolvió la tardanza injustificada en la resolución de procedimientos administrativos sancionatorios, mediante la aplicación del denominado “decaimiento” del procedimiento administrativo. Aunque esta es una institución aplicada tradicionalmente al acto administrativo, la Corte decidió extenderla como remedio para estos casos. El autor señala que, si bien reconoce la necesidad de resolver este problema, existían otros medios a los cuales recurrir aplicando la Ley de Procedimiento Administrativo. Sin embargo, plantea que este caso sirve para demostrar que la Corte Suprema está utilizando categorías de Derecho Administrativo que los operadores legales no pueden obviar.
Sección Derecho Internacional Público
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11. Karen Atala vs. La Heteronormatividad: reflexiones más allá de la discriminación por orientación sexual - Alma Beltrán y Puga
Este ensayo analiza la importancia del caso “Karen Atala vs. Chile”: el primer caso de discriminación por orientación sexual enviado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos para su resolución. En primer lugar, se contextualiza el caso en el debate cultural contemporáneo en Latinoamérica y en Chile sobre la diversidad sexual y los modelos tradicionales de familia. Después de abordar los hechos del caso que dieron origen a la demanda, se analizan los principales derechos humanos implicados (los derechos a la igualdad y no discriminación, privacidad, protección judicial y derechos de las niñas), comprendidos en la Convención Americana de Derechos Humanos, así como el incumplimiento del Estado chileno de sus obligaciones internacionales para respetarlos. Finalmente, se exploran los posibles desenlaces del caso: la condena o absolución por la Corte Interamericana al Estado de Chile y sus consecuencias en el ámbito interno. Asimismo, se apuntan algunas conclusiones respecto de la relevancia que este caso tiene para los derechos de las personas que se encuentran más allá de la heteronormatividad y sus potenciales contribuciones para fijar estándares internacionales de derechos humanas en el camino a la construcción de una jurisprudencia de género en las Américas.
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12. Patrones de conducta en los intentos de desestabilización democrática en Ecuador: El levantamiento policial de 2010 - Jaime Baeza Freer y Miguel Ángel López Varas
El levantamiento policial de septiembre de 2010 impactó a la sociedad ecuatoriana. Este artículo sostiene que, sin embargo, ese evento forma parte de una debilidad estructural de la democracia ecuatoriana, que va más allá de este hecho puntual y es producto de un fenómeno de creciente des-institucionalización de los canales para la negociación democrática. En ese marco, la Constitución es violada por actores que buscan alternativas para-institucionales para la resolución de conflictos, incluyendo el derrocamiento constante de Presidentes democráticamente electos en las últimas dos décadas. Lo anterior se ve acentuado por un proceso de path dependency (sendero de dependencia), en virtud del cual una creciente incompetencia, altos niveles de corrupción y bajo nivel de agregación de preferencias en los partidos políticos generan los incentivos para que en impunidad los actores busquen juegos de doble concurrencia frente a la democracia. Este artículo aborda también la ausencia de los militares como actores políticos, incluido este caso de levantamiento policial. Es así que las Fuerzas Armadas operaron en estricta observancia del mandato constitucional de obediencia al poder civil.
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13. De Londres a Kampala: ¿Hacia una definición del crimen de agresión? - Claudia Cárdenas
El texto se ocupa de la particular situación del crimen de agresión, enfatizando lo acaecido en el último año. Si bien se lo menciona entre los crímenes fundamentales del derecho penal internacional sobre los que tiene competencia la Corte Penal Internacional (CPI) y el núcleo de la conducta criminal es reconocido al menos desde 1945, en el Estatuto anexo al Acuerdo de Londres, bajo la denominación de “crímenes contra la paz” –y en la sentencia de Nuremberg se lo considera “el crimen supremo”–, desde 1946 ningún tribunal penal internacional ha podido ejercer su jurisdicción sobre él, a falta de consenso sobre su definición; lo que sirvió, además, de excusa para que la creación de un tribunal penal internacional permanente se aplazara en varias décadas. De allí que, luego de un cúmulo de intentos fallidos, se califique de histórico el consenso que la Asamblea de Estados Partes de la CPI alcanzara el 11 de junio de 2010, en Kampala, Uganda, acerca de aquello que debe entenderse como un crimen de agresión y las condiciones para el ejercicio de jurisdicción sobre él por parte de la Corte Penal Internacional. El texto explica aquello en lo que consistiría este consenso, además de comentar y valorar diversos aspectos del texto consensuado.
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14. La opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre la declaración unilateral de independencia por Kosovo - Ximena Fuentes Torrijo
El 17 de febrero de 2008 las instituciones provisionales de auto-gobierno de Kosovo declararon su independencia, pretendiendo así crear un nuevo estado separado de Serbia. Este acto generó diversas reacciones en la comunidad internacional de estados. Algunos reconocieron al nuevo estado de Kosovo y otros se declararon contrarios a esta secesión unilateral. En otras circunstancias, Serbia probablemente habría recurrido a la fuerza para evitar la separación de esta provincia de su territorio, pero en las condiciones actuales solo le quedó el camino del derecho. De esta manera, logró obtener una resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas solicitando una opinión consultiva a la Corte Internacional del Justicia preguntando si esta declaración unilateral de independencia se conformaba o no con el derecho internacional. La Corte Internacional interpretó la pregunta que le fue sometida de una manera restrictiva, evitando pronunciarse sobre las condiciones que deben cumplirse en derecho internacional para la creación de un nuevo estado. Con esto la Corte envía una señal a la comunidad internacional: en una época de creciente juridificación de las relaciones internacionales todavía hay espacio para la política y en ese ámbito probablemente no es adecuado que ella intervenga.
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15. Avances sobre la Responsabilidad Corporativa por Complicidad Financiera. La Relevancia del Caso Chileno y el Informe Cassese - Juan Pablo Bohoslavsky y Mariana Rulli
Este trabajo describe los principales fundamentos, características y tendencias de la responsabilidad corporativa por complicidad, en los planos internacional y chileno, con énfasis en las contribuciones financieras. Se desarrolla el argumento de que, a la hora de juzgar la complicidad financiera, el criterio fundamental debe ser el previsible uso que se le dará al commodity, por sobre su cualidad intrínseca. Como estudio de caso se analiza el régimen de Pinochet, examinando cómo la ayuda financiera externa recibida y su incidencia macroeconómica, presupuestaria y fiscal impactaron en la situación de derechos humanos. También se describe el carácter público de las violaciones de derechos humanos y la posición oficial del gobierno de Estados Unidos denegando al gobierno de Pinochet ayuda financiera bilateral y multilateral fundándose en esas violaciones. En tal análisis, se sigue el abordaje holístico desarrollado en el informe realizado para Naciones Unidas en 1978 por el Profesor Antonio Cassese, específicamente sobre la relación que existía entre la ayuda financiera recibida por el gobierno chileno y sus violaciones de derechos humanos. Este trabajo concluye que se deben profundizar los estudios sobre el rol y eventual responsabilidad de los prestamistas del régimen de Pinochet, contribuyendo a los mecanismos de justicia transicional del país.
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16. La Decisión sobre Aborto de la Corte Europea de Derechos Humanos “A, B and C v. Ireland”y su importancia para el Sistema Interamericano - Verónica Undurraga
Este trabajo analiza la sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos A, B and C v. Ireland, que condenó a Irlanda por violar el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (derecho a la vida privada) al no cumplir con su obligación positiva de establecer un régimen legislativo o reglamentario que estableciera un procedimiento efectivo por el cual la demandante, una mujer embarazada, pudiera determinar si calificaba para realizarse un aborto legal en Irlanda, de acuerdo con el artículo 40.3.3 de la Constitución. El artículo explica los alcances de esta sentencia en el contexto de la jurisprudencia del Sistema Europeo de Derechos Humanos y anticipa la influencia que esta decisión puede tener en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
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17. Los Tratados Bilaterales de Inversión de Estados miembros de la UE antes y después del T ratado de Lisboa: efectos, desafíos y oportunidades - Juan Pablo Arístegui
El 1 de diciembre de 2009 entró en vigor el Tratado de Lisboa que unifica la doble identidad de la Comunidad Europea y de la Unión Europea (UE), y otorga explícitamente personalidad jurídica internacional a esta última. Tres han sido las mayores modificaciones introducidas por este tratado: i) clarificación acerca de las competencias exclusivas y compartidas de la UE; ii) un más importante papel para el Parlamento Europeo; y iii) la radicación exclusiva en la UE de las competencias relativas a la inversión extranjera directa (IED), hasta el momento competencia fundamentalmente de los Estados miembros de la Unión. Estas reformas han desencadenado numerosos problemas interpretativos cuyas consecuencias legales son todavía inciertas. En cualquier caso, la IED se incorpora a la política comercial común (PCC) de la Unión y, en ese sentido, se necesitará desarrollar un modelo de tratado de inversión de la UE. En cuanto a los tratados bilaterales de inversión (TBI) de los que forman actualmente parte los Estado miembros de la Unión, no existe certeza sobre cuál será su devenir, pero es muy posible que deban ser renegociados o terminados/denunciados. Este escenario incumbe a muchos países del mundo fuera de Europa. El objetivo de este artículo es averiguar cómo puede afectar a nuestra región y en particular a Chile.
Sección Coloquios de Justicia Constitucional
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18. Constituciones duraderas. Una crítica democrática - Allan C. Hutchinson y Joel Colon-Rios
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19. El control de constitucionalidad de la reforma constitucional en el ordenamiento constitucional chileno - Miriam Henríquez Viñas
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20. La reserva de ley y la necesidad de redefinir su función en el Estado Constitucional chileno - Kamel Cazor y Matías Guiloff
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21. Autonomía y Responsividad: sobre la relación entre Derecho y Sociedad - Fernando Muñoz
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22. El modelo democrático de la Constitución de 1980: la fuerza de la igualdad - Tomás Vial Solar
Sección Recesiones
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23. Viviendo una época secularizada Una recensión de A Secular Age de Charles Taylor - Patricio Zapata Larraín
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24. Una reflexión histórica sobre el constitucionalismo y el Estado en Hispanoamérica - José Ignacio Vásquez Márquez