PALABRAS DEL DIRECTOR
Toda iniciativa editorial representa necesariamente un esfuerzo colectivo, pero ello es especialmente el caso cuando se trata de publicaciones que involucran múltiples autores, como ocurre con la tercera versión del ‘Anuario de Derecho Público UDP’, que el lector tiene en sus manos. En efecto, partiendo por las deliberaciones del Comité Editorial –a propósito de la selección de los desarrollos más relevantes del año que analiza el ‘Anuario’—, pasando por el generoso y dedicado trabajo de cada uno de los autores de los cerca de treinta artículos y del ‘Catálogo de Publicaciones’ que contiene el mismo, y terminando con la minuciosa labor de editores de estilo, diseñadores e impresores, es claro que este volumen no habría sido posible sin el concurso de un nutrido grupo de personas. A todas ellas, extendemos nuestro sincero agradecimiento.
La presente versión del ‘Anuario de Derecho Público’ analiza los desarrollos más importantes en materia de derecho constitucional, derecho internacional y derecho administrativo de un año especialmente significativo para nuestro país, como lo fue el 2011. En efecto, y como es de conocimiento público, el año pasado marcó un punto de inflexión en la reflexión nacional de una serie de materias centralmente importantes para el derecho público chileno, en parte gatillada por las manifestaciones estudiantiles que dominaron buena parte de la agenda del país durante meses. Asimismo, se aprobó una serie de reformas
normativas relevantes, como la que introdujo la inscripción automática y el voto voluntario, o la que regula los derechos de los pacientes. Por otra parte, el año 2011 fue extraordinariamente fecundo en sentencias del Tribunal Constitucional, de la judicatura ordinaria y de los diferentes tribunales especiales con que cuenta nuestro país. Finalmente, en el ámbito del derecho internacional, se produjeron intensos debates a propósito de la legalidad internacional de la política de asesinatos selectivos por parte de los Estados Unidos, así como importantes sentencias de diferentes tribunales regionales de derechos humanos, entre
otros destacados desarrollos.
Como en años anteriores, el ‘Anuario’ incluye además una selección de artículos especialmente elaborados para los ‘Coloquios de Justicia Constitucional’, que nuestra Facultad organizó el año 2011 y que convocaron a destacados juristas de todo el país.
Adicionalmente, debe destacarse el ya mencionado ‘Catálogo de Publicaciones 2011’ que –por segundo año consecutivo— ofrece a investigadores, estudiantes, jueces y abogados del foro una exhaustiva compilación de todos los libros y artículos científicos publicados el año pasado en nuestro país en materia de derecho constitucional, derecho administrativo y derecho internacional. Este intenso trabajo de búsqueda fue posible gracias a la generosa colaboración de un talentoso grupo de estudiantes de la Facultad, liderados por el Secretario de Redacción del ‘Anuario’, Juan Pablo González.
Finalmente, como en años anteriores, el ‘Anuario’ incluye la recensión de un libro especialmente relevante para el derecho público, en este caso, la obra “From Responsability to Normativity”, del conocido filósofo del derecho Joseph Raz. Desde el punto de vista de la estructura del ‘Anuario’, este año nos pareció apropiado invitar a juristas con diferentes perspectivas filosóficas a tratar el mismo tópico en algunas materias especialmente polémicas. Este fue el caso del debate sobre el derecho a la educación y la sentencia del Tribunal Constitucional respecto al matrimonio homosexual. Agradecemos especialmente a los profesores Fernando Atria y Sergio Verdugo por haber estado dispuestos a entablar una suerte de ‘debate’ por escrito, que estamos seguros será de gran utilidad para hacer sentido de un tópico que continúa capturando la atención de académicos, estudiantes y público en general.
Como en años anteriores, estamos en deuda con el Director de ‘Ediciones Universidad Diego Portales’, Matías Rivas, por su constante apoyo, así como el de su eficaz colaboradora, Daniella González. Otra persona a la que debemos agradecer es a nuestro excepcional editor de estilo, Sergio Missana. Asimismo, fue crucial la ayuda de Sonia Kuzmanic. Finalmente, quisiera hacer una especial mención al decano de nuestra Facultad de Derecho, Juan Enrique Vargas, y al Secretario de Redacción del ‘Anuario’, Juan Pablo González. Al primero, por su incondicional apoyo a esta empresa –que lleva ya tres años en curso—, y al segundo, por su fino seguimiento de todos los elementos para hacer de esta publicación una realidad.
Javier Couso
Sección Derecho Constitucional
El debate sobre el derecho a la educación
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Planteamiento. Las cosas cambian cuando le pones un “tú”: Sobre universalismo, focalización y regresividad - Fernando Atria
Este artículo discute la extendida idea de que una política universal es –por ser universal– “regresiva”, y que eso implica que en la medida en que uno asigne al gasto social un sentido redistributivo hay una razón para preferir políticas y programas “focalizados”. El autor sostiene que esto es falso, y descansa en un uso poco riguroso de las palabras o los conceptos. Después de haber mostrado que la pretendida “regresividad” no es una argumento a favor del principio “de focalización” y en contra del principio “universalista”, el artículo termina enunciando (aunque no desarrollando completamente) una defensa del principio universalista.
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Contestación. Comentario a “Las cosas cambian cuando le pones un ‘tú’: Sobre universalismo, focalización y regresividad” - Sergio Verdugo
Se argumenta que el trabajo del profesor Atria sigue una perspectiva parcial que es insuficiente para tomar determinaciones concretas y que confunde elementos relevantes que debieran distinguirse. Su trabajo se centra en la educación superior, pero no diferencia las particularidades de esta última ni los distintos bienes que ella está llamada a servir. Se cuestionan las ventajas de la universalidad y gratuidad en el sistema de educación terciaria y se constata que las ideas del profesor Atria responden a una amplia política redistributiva y social ideológicamente comprometida.
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Réplica. Observaciones sobre el comentario del profesor Sergio Verdugo - Fernando Atria
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Dúplica. Respuesta a las observaciones del profesor Atria - Sergio Verdugo
El matrimonio homosexual ante el Tribunal Constitucional
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2. El principio constitucional de igualdad y la discusión constitucional acerca del matrimonio entre personas del mismo sexo en Chile - Ángela Vivanco
El presente artículo explica, en la perspectiva del principio constitucional de igualdad y sus aplicaciones, el conflicto que se ha producido en nuestro país en torno a la posibilidad que personas del mismo sexo contraigan matrimonio. Tal opción no está contemplada en la ley chilena, que condiciona el matrimonio a ser contraído por un hombre y una mujer, lo cual ha sido constitucionalmente cuestionado en sede de recurso de protección y, con posterioridad, de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional. En ambas instancias lo
resuelto indica que existen muy diversas interpretaciones acerca de lo que puede entenderse por discriminación arbitraria, pese a la introducción de definiciones sobre el término en nuestra normativa. Resulta importante que cuestionamientos de esta relevancia, sean analizados no sólo en la perspectiva histórica y tradicional, sino también en orden a ponderar los beneficios y perjuicios que modificaciones de esta naturaleza importan para el derecho de familia en una sociedad democrática. -
3. El matrimonio ante el Tribunal Constitucional - Rodolfo Figueroa
En el fallo del Tribunal Constitucional relativo al matrimonio, algunos ministros sostuvieron diversos argumentos para oponerse a que personas del mismo sexo se puedan casar: que el matrimonio siempre ha sido entre un hombre y una mujer; que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad; que los fines del matrimonio son varios, entre ellos, la procreación, de modo que la ley debe reservar el matrimonio a las parejas de distinto sexo; que el derecho internacional de los derechos humanos reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio e impide que se puedan casar personas de mismo sexo; que este impedimento se debe a las diferencias naturales entre hombre y mujer; que la familia constituida tradicional es esencial para la supervivencia y proyección de la sociedad a través del tiempo. Estos argumentos no hacen ningún sentido y más bien son reflejo de estereotipos y prejuicios discriminatorios basados en una cierta valoración negativa respecto de la homosexualidad. Además, el impedimento jurídico de casarse para las personas del mismo sexo constituye una discriminación arbitraria y es, por ende, inconstitucional. El requerimiento que motiva el fallo contiene defectos que frustran su objetivo, al suponer que el artículo 102 del Código Civil constituye una norma prohibitiva cuya remoción permite casarse a las parejas del mismo sexo. El artículo 102 es una norma constitutiva cuya remoción impide el matrimonio.
Perspectivas acerca de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre postnatal
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4. Dilemas del Tribunal Constitucional. El caso “permiso postnatal” - Francisco Zúñiga y Kamel Cazor
El texto presentado es comentario de una sentencia del Tribunal Constitucional chileno que declaró inconstitucional proceder a votar divididamente un proyecto de ley, ya que ello tiene como efecto aumentar el gasto público en el asunto regulado, lo que sería materia de iniciativa de ley exclusiva del Presodente de la República.
El conflicto constitucional se planteó cuando la Comisión de trabajo del Senado de la República decidió dividir la votación del nuevo Art. 197 bis del Código del Trabajo, que establecía tanto la extensión del permiso postnatal como el límite al subsidio que entregaría el Estado.
El gobierno entendió que esta situación creaba un nuevo gasto, puesto que la falta de límite al nuevo subsidio provocaría que se mantuviera el antiguo, por lo que ascendería al doble de lo planteado. Siendo la creación de gastos materia de iniciativa exclusiva del Presidente de la República, se interpuso un requerimiento de inconstitucionalidad para que el Tribunal Constitucional declarara que la votación dividida era inconstitucional en este caso, puesto que implicaba crear un gasto público. Este razonamiento fue acogido por el Tribunal Constitucional, del modo que se explica en el texto.
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5. Un comentario libre a la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre postnatal: Reflexiones acerca de la separación de poderes - Alberto Coddou
El presente artículo busca mejorar la calidad del debate en torno a la consideración de la (mejor) teoría política subyacente a los estándares de evaluación que utiliza el Tribunal Constitucional. Dado este objetivo, y a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el proyecto de ley del subsidio postnatal, se hace un análisis de la discusión presidencialismo-parlamentarismo, y una reflexión acerca de la falta de discusión filosófica sobre las reglas y principios que gobiernan el procedimiento de formación de las leyes. Todo ello, teniendo como base una apreciación crítica del modo en que el principio de separación de poderes juega un rol determinante en la solución de los conflictos del ejercicio del poder.
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6. El postnatal parental creado por la Ley 20.545: Escrutinio constitucional a la limitación de la garantía de igualdad - Amaya Alvez
El moderno Estado Democrático Constitucional reconoce que el poder político ejercido por el Ejecutivo y el Congreso Nacional debe estar sujeto a limitaciones. Un modo concreto de limitación de este es el catálogo de derechos y libertades fundamentales. Una consecuencia directa de lo anterior es que los Tribunales de Justicia tienen la facultad de realizar un escrutinio constitucional para establecer si los poderes políticos han cumplido con los requerimientos substantivos en la limitación de derechos constitucionales de los ciudadanos. El desafío, por tanto, es analizar con qué instrumentos cuentan los jueces constitucionales para ocuparse de los naturales desacuerdos en torno a los derechos fundamentales, teniendo como trasfondo los requerimientos de una democracia constitucional. Este trabajo propone utilizar el principio de proporcionalidad o ponderación como mecanismo de adjudicación en el caso de una colisión de derechos constitucionales. El caso concreto que se propone analizar es aquel relativo a la aplicación de lo dispuesto por la Ley 20.545, que instauró el descanso postnatal parental el año 2011y que impuso limitaciones a la garantía de igualdad respecto de jóvenes trabajadoras madres del sector público (artículo 6).Se intenta demostrar que una normativa que fuera presentada como un gran logro en materia laboral no supera el escrutinio constitucional de la ponderación al establecer una limitación desproporcionada a la garantía constitucional de igualdad.
Otros desarrollos relevantes en el Derecho Constitucional
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7. Recurso de protección, conflictos políticos y cuestiones no justiciables en la reciente jurisprudencia de protección - Manuel Núñez
El presente ensayo expone críticamente la reciente doctrina según la cual, cuando las disputas constitucionales entre particulares se insertan en un conflicto político, el recurso de protección no puede prosperar como herramienta de restablecimiento del imperio del Derecho. Esta doctrina, que supone la desjuridización de un conflicto, es analizada en un doble contexto de evasión de responsabilidades: o de las políticas merced de la judicialización de los conflictos políticos o de las constitucionales mediante la construcción de una versión nacional de las cuestiones políticas no justiciables en materia de derechos humanos.
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8. Estereotipos de género en sentencias del Tribunal Constitucional - Lidia Casas y Juan Pablo González
Las relaciones de poder juegan un rol fundamental en la creación del Derecho. Esto conlleva muchas veces a que el Derecho establecido como neutral y objetivo sea el triunfo de una posición dominante que impone sus términos en cuanto a qué debe contener la norma. De este modo, ese qué puede estar integrado de estereotipos que etiquetan y asignan un rol a determinadas personas o grupo de personas dentro de la sociedad y el cual es reiterado por los tribunales de justicia en sus sentencias. El presente artículo analiza cómo algunos fallos del Tribunal Constitucional emitidos durante el 2011 reafirman estereotipos de género y cómo ello constituye una forma de discriminación que afecta a diversos grupos vulnerados de nuestra sociedad.
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9. La nueva Ley de Derechos del Paciente: Cambiando el paradigma de la relación entre el paciente, el médico y el juez - Alejandra Zúñiga
Este ensayo revisa la nueva Ley N° 20.584 que “Regula los Derechos y Deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención de Salud” y que pretende abandonar un modelo de relación médico-paciente de tipo beneficientista, donde la asistencia al paciente busca lo que es mejor para su salud solo desde la perspectiva del médico, para avanzar a un modelo de la autonomía, que toma en consideración los valores y creencias del paciente como elemento principal para la determinación de las decisiones finales. Con todo, si bien la nueva ley reconoce el derecho al “consentimiento informado”, el derecho al “rechazo o suspensión de un tratamiento médico” y los nuevos “comités de ética” solo como organismos consultores, lo cierto es que existen importantes ambigüedades en su redacción, susceptibles de permitir interpretaciones que, en definitiva, hagan imposible que se respete la libre voluntad de los pacientes.
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10. Los fallos de 2011 del Tribunal Constitucional sobre aplicación de la Ley de Transparencia a Televisión Nacional de Chile y a la Universidad de Chile - Tomás Vial
El artículo presenta una síntesis de los dos casos fallados por el Tribunal Constitucional en 2011 respecto a la Ley de Transparencia, los roles 1732 y 1800 (acumulados) relativos a Televisión Nacional de Chile y el Rol 1892, sobre la Universidad de Chile, y comenta algunos de los aspectos constitucionalmente más interesantes de aquellos: cómo se entiende el derecho a la vida privada, los fundamentos del derecho de acceso a la información, la autonomía de los órganos estatales y la titularidad de derechos constitucionales por aquellos.
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11. Inscripción automática y voto voluntario - Pablo Marshall
Este trabajo analiza las implicancias legales y políticas de la reforma del sistema de votación. La primera parte, jurídica, expone los cambios que se siguen de la transformación del voto obligatorio en voluntario y de la inscripción voluntaria en automática, observando algunos problemas que deberán ser abordados en el futuro. La segunda parte, política, presenta una tesis interpretativa de la reforma que sugiere que ella es un avance de la lógica liberal sobre la lógica democrática en nuestra Constitución y, sobre todo, del proyecto político neoliberal, cuyo objetivo es la completa despolitización de nuestra comunidad.
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12. Los límites del finalismo. Otrosí: superhéroes y héroes - Patricio Zapata
Este artículo analiza críticamente la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el requerimiento parlamentario que pedía la inhabilidad de la senadora Von Baer. A propósito de este fallo, se examina el método interpretativo “finalista”, proponiéndose un conjunto de criterios que permiten conciliarlo con la seguridad jurídica, la separación de las funciones y la deferencia debida a los órganos de representación democrática.
Sección Derecho Administrativo
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13. Corte Suprema y Medio Ambiente ¿Por qué la Corte está revolucionando la regulación ambiental? - Luis Cordero
El presente trabajo tiene por finalidad explicar las razones del actual estándar de decisión de la Corte Suprema en casos ambientales. La idea central desarrollada en él es que la Corte ha decidido adoptar un mecanismo de control de las decisiones de las autoridades ambientales a través de los estándares de revisión del procedimiento administrativo y que, por esa vía, se ha producido un aparente activismo. Se afirma, además, que buena parte de los problemas que explican la actual judicialización de proyectos se encuentran asociados a déficit regulatorios, que son internalizados a través del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.
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14. Las razones de la conflictividad del sector eléctrico: El caso de la consulta indígena - Pilar Moraga
La oposición de terceros a la realización de proyectos del sector eléctrico se atribuye de manera usual a una cierta “percepción” de la ciudadanía que, “desinformadamente”, decide iniciar acciones judiciales en contra de los proyectos eléctricos por el temor a los eventuales impactos ambientales y sociales que estos puedan producir. Sin embargo, la conflictividad expresada a través de la “judicialización” de los proyectos del sector busca más bien encontrar un punto de equilibrio entre el desarrollo eléctrico nacional y el respeto a los derechos de las personas consagrados en nuestro marco jurídico, como consecuencia de la ausencia de una política energética sustentable.
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15. Notas al último intento de reforma al sistema de supervisión financiera - Matías Larraín
En agosto de 2010, el Ministro de Hacienda del actual gobierno convocó a un conjunto de expertos del sector financiero para que analizara la posibilidad de introducir cambios a la estructura organizacional de los reguladores financieros y al sistema de supervisión financiera propiamente tal. En marzo de 2011, la llamada Comisión de Reforma a la Regulación y Supervisión Financiera (también conocida como Comisión Desormeaux) entregó sus recomendaciones, la mayoría de las cuales, pese a su contundencia, fueron desechadas por el Gobierno.
El presente artículo examina las principales recomendaciones realizadas por la Comisión Desormeaux en dos dimensiones: (a) la estructura o gobierno de los reguladores financieros nacionales, con especial énfasis en la determinación del grado de independencia o autonomía política, normativa, fiscalizadora y presupuestaria que debe caracterizar a estos órganos en su relación con el gobierno central; y (b) el enfoque o arquitectura de la supervisión financiera, y como las recomendaciones de la Comisión se encuadran con las distorsiones y falencias que dejó en evidencia la reciente crisis financiera de 2008-2009. Para ambas dimensiones, el artículo aporta antecedentes de contexto que permiten evaluar en su mérito las recomendaciones de la Comisión Desormeaux y analizar críticamente las medidas adoptadas por el Ministerio de Hacienda en relación a ellas.
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16. Elementos para la discusión sobre agencias independientes en Chile. El caso de las superintendencias - José Francisco García y Luis Cordero
Durante los últimos años ha proliferado la denominación Superintendencia para referirse a instituciones estatales de fiscalización con una cierta pretensión de independencia. Ese modelo descansa sobre una matriz común que se explicaba bien en la década de los 80 para mercados regulados, pero, dada su expansión, ha terminado desnaturalizándose. El modelo actual se basa en uno semejante al de cualquier servicio público, lo que afecta sensiblemente los propósitos de buenos diseños institucionales en este tipo de instituciones. Esto explica por qué resulta indispensable establecer los elementos, pero también los límites, que en nuestro sistema pueden tener las denominadas Agencias Independientes.
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17. Transparencia en el Estado: A medio camino - Jorge Burgos
El presente artículo tiene por objeto pasar revista a las diversas modificaciones que ha sufrido el ordenamiento jurídico nacional en materia de transparencia. Con este fin, se reconocen diversas áreas donde ha existido un esfuerzo por transparentar la gestión del Estado: recursos financieros, activos financieros, recursos humanos, gestión de empresas públicas y gasto electoral, entre otras. En este escenario se destaca la aprobación de la ley 20.285 sobre Transparencia y Acceso a la Información Pública y se reconoce como materia pendiente la regulación del lobby.
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18. Condiciones impuestas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en el marco de una operación de concentración en el derecho chileno - Santiago Montt
Este artículo analiza la naturaleza de las condiciones o medidas de mitigación impuestas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en una resolución que aprueba una fusión en un proceso de consulta, y los efectos de su incumplimiento.También revisa la legitimidad activa y pasiva para reclamar ante el citado Tribunal en el caso de incumplimientos de las condiciones impuestas en procesos de consulta, así como la imprescriptibilidad de dichas medidas. Luego discute el fallo dictado por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en el caso Fiscalía Nacional Económica contra el Sr. John C. Malone (29 de diciembre de 2011), donde el Tribunal se pronunció precisamente sobre los puntos discutidos en este artículo.
Sección Derecho Internacional
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19. Asesinatos selectivos en la guerra contra el terrorismo - Rocío Lorca
En marzo de 2011 el presidente de Estados Unidos, Barack Obama, anunció la ejecución de Osama Bin Laden como un triunfo parcial de la “guerra contra el terrorismo”. Este evento se inserta dentro de un programa de asesinatos selectivos que el ejército de Estados Unidos en conjunto con su central de inteligencia (CIA) está llevando a cabo hace ya varios años. Este artículo revisa la legalidad de esta táctica de combate en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, para concluir que no existen reglas que sean capaces de dar respuesta a una serie de cuestiones que esta práctica plantea. Más que abordar un trabajo de interpretación legal, este artículo sostiene que es urgente discutir la moralidad de los asesinatos selectivos como una táctica aceptable de combate.
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20. Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en 2011: Algunos avances, retrocesos y desafíos - Judith Schönsteiner, Claudio Fuentes, Dinka Benítez y Sylvana Mariángel
En el presente artículo se estudian recientes decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que han marcado hitos en el trabajo de este y que podrían influenciar, tarde o temprano, al sistema interamericano: en el caso de M.S.S. contra Bélgica y Grecia, el TEDH realiza una aplicación dispar del principio de no devolución, al concentrar su análisis, respecto de Grecia, en aspectos procesales más que en determinar si existió o no fundamento para la solicitud de asilo, criterio completamente distinto al utilizado al analizar la situación de Bélgica con respecto a los mismos hechos. En el caso Lautsi contra Italia, la Cámara y la Gran Sala del TEDH discrepan acerca de la presencia de crucifijos en escuelas públicas, resolviendo de forma positiva y negativa respectivamente, según criterios diversos: el test de proporcionalidad o el margen de apreciación. En el caso X y otros contra Austria, pendiente aún en su resolución, el TEDH deberá optar por decidir aplicar la jurisprudencia mayoritaria en materia de derechos de gays, lesbianas y transexuales, que se inclina por el margen de apreciación o por recurrir nuevamente, como en el caso E.B. contra Francia, al test de proporcionalidad. Finalmente, en los casos Al-Jedda y Al Skeini, el TEDH resolvió si es o no aplicable el Convenio Europeo de Derechos Humanos a actuaciones fuera del territorio de los Estados, desarrollando así el concepto de jurisdicción. Según se observa en todos estos casos, el Tribunal ha debido identificar, especificar o modificar los criterios con los cuales evaluar los hechos presentados; como en algunos de ellos los criterios son ambivalentes, se observa un proceso de “ir y venir” muy interesante de analizar.
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21. La CIDH frente a los desafíos de 2011: Oportunidades para el fortalecimiento del SIDH - Alejandra Otero, Juana Acosta y María Dolores Miño
El presente artículo aborda tres de los asuntos más importantes que se presentaron en 2011 en el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos y los retos que estos asuntos han implicado para los actores del Sistema, en particular para la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. En primer lugar, aborda los sucesos recientes en el caso de la Masacre de Mapiripán c. Colombia en relación con la supuesta aparición de “falsas” víctimas entre las que fueron reconocidas en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y realiza una crítica constructiva a la manera como este tema ha sido abordado por los diferentes actores involucrados. En segundo término, analiza la incidencia de las actuaciones de la CIDH en el caso El Universo c. Ecuador, tanto en su desarrollo y desenlace en el ámbito interno como en la formación de una nueva política exterior basada en el descrédito a los órganos del Sistema. Evalúa, a la luz de la meta del fortalecimiento del sistema interamericano, esta búsqueda de mecanismos políticos para debilitar a sus órganos y reducir su incidencia en la región. Finalmente, con base en las medidas cautelares en el caso Belo Monte c. Brasil, examina brevemente si las medidas cautelares deben o no operar una vez que se hayan agotado los recursos del ordenamiento interno y si el debate alrededor de estas medidas ordenadas por la Comisión podría o no minar la independencia del órgano internacional. Las autoras exponen los temas como oportunidades que se presentan al sistema interamericano para su fortalecimiento.
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22. Regulación de fondos soberanos. El caso chileno - Camila Saffirio
Los fondos soberanos son vehículos de inversión de propiedad de un Estado cuyos recursos provienen de activos en moneda extranjera. Actualmente, existen 61 fondos soberanos en el mundo y los recursos acumulados en ellos alcanzan aproximadamente a US$5.002.500 millones. En 2006, la Ley N° 20.128 de Responsabilidad Fiscal creó dos fondos soberanos en Chile: el Fondo de Reserva de Pensiones y el Fondo de Estabilización Económica y Social. Este artículo tiene por objeto presentar un análisis introductorio de los fondos soberanos, describiendo los principales esfuerzos regulatorios internacionales sobre la materia y la normativa aplicable a los fondos soberanos chilenos.
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23. Evolución del principio “responsabilidades comunes pero diferenciadas” en el régimen internacional del cambio climático - Juan Pablo Arístegui
El principio de las responsabilidades comunes pero diferenciadas (PRCD) es la piedra angular del régimen internacional del cambio climático. No se trata de un principio estático. Su aplicación y vigencia han ido evolucionando con el tiempo, al punto que durante la última Conferencia de las Partes en Durban (Sudáfrica, diciembre de 2011), este principio fue omitido de la decisión que creó la Plataforma de Durban. Esta Plataforma busca poner en marcha un nuevo proceso “para elaborar un protocolo, otro instrumento jurídico o un acuerdo con fuerza legal” donde todos los Estados de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático tendrían obligaciones de mitigación. Ante este nuevo escenario, pareciera que la viabilidad de un nuevo acuerdo pasa por el fin del principio o su profunda reconceptualización, a pesar de que los problemas de equidad que subyacen al principio –y que lo inspiran– permanecen en la actualidad.
Sección Coloquios de Justicia Constitucional
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24. La supremacía constitucional: Fundamento y límite de su garantía por el Tribunal Constitucional - Luis Alejandro Silva
Este artículo busca encaminar una comprensión más profunda del principio de supremacía constitucional en Chile, a través del examen crítico de una de sus manifestaciones: la supremacía del Tribunal Constitucional en su calidad de guardián de la Constitución. Este examen crítico se dirige a un argumento que tiene su origen en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos y que sirve de fundamento a la doctrina norteamericana de la judicial supremacy. Este argumento consiste en extraer como una consecuencia necesaria del carácter escrito, supremo y normativo de la Constitución la supremacía del intérprete jurisdiccional de su texto. En pocas palabras, el Tribunal es el intérprete final y vinculante de la Constitución porque esta es norma escrita y suprema. Este argumento capital de la doctrina de la judicial supremacy se halla más o menos implícito en la justificación de la posición del Tribunal Constitucional chileno. Con el artículo se quiere demostrar que el argumento central de la judicial supremacy, implícito en la doctrina y la jurisprudencia chilena, no es válido. Y esto quiere hacerse demostrando que una de sus premisas (que la Constitución es norma escrita y suprema) es insuficiente. Dicho de otra forma, lo que se quiere demostrar es que la supremacía constitucional es una cualidad que no se agota en su normatividad jerárquica.
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25. El Derecho es libre y vivo. El Movimiento del Derecho Libre como antecedente directo de las teorías del Derecho elaboradas en la época del iusconstitucionalismo - Ignacio Núñez
El propósito del presente trabajo será revisar, a grandes rasgos, los principales perfiles del Movimiento del Derecho Libre, destacando sus ideas más trascendentes. Este ejercicio resulta interesante, a nuestro juicio, pues se puede encontrar numerosas semejanzas entre las ideas de este Movimiento y varios postulados que hoy son protagonistas de importantes y difundidas teorías del Derecho, especialmente aquellas surgidas al amparo del Estado Constitucional de Derecho.
Recensión
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26. From Responsability to Normativity, de Joseph Raz - Sebastián Figueroa