Anuario de Derecho Público 2013

El presente artículo resalta como preocupante que el actual debate acerca de una nueva Constitución, por ahora puramente procesal, termine por hacer aun más borrosa y desfigurada la noción de lo que es una constitución democrática y de la utilidad que puede prestar a nuestra vida colectiva. Existe el riesgo de que el debate termine por ahondar y no por suprimir la idea más venenosa que se enquistó en la Carta de 1980: la noción de que una constitución es una carta de triunfo de una de las posiciones confrontadas por sobre otras; que se presente como un modo de asegurar que los procesos de deliberación tengan uno de los resultados posibles, como si la noción de constitución tuviera intrínseca la idea de una democracia protegida.

Aun cuando el autor reconoce que existen buenas razones para entender que la Constitución del 80 está lejos de ser adecuada para enmarcar nuestro sistema democrático, sostiene que podría no haber llegado la hora de escribir una nueva, sino de instalar un debate en que triunfe la idea de “deconstruir” las formas excesivamente ideológicas de la que nos rige y de abrir más y no menos espacio al juego político. Es la hora, postula en este artículo, de entrarle a la Constitución con una goma más que con un lápiz.

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Los movimientos sociales han centrado su crítica en “el modelo” surgido de la Constitución de 1980. Dada la supuesta ilegitimidad, hermetismo y falencias democráticas de la Carta Fundamental, una asamblea constituyente sería la solución a todas las injusticias que afectarían a Chile. Sin embargo, una mirada atenta de las experiencias constituyentes propiciadas por las izquierdas más extremas de América Latina en las últimas décadas muestra que ha sido un mecanismo para concentrar el poder en el Ejecutivo, despreciando la democracia representativa y evitándo los contrapesos institucionales. Pretenderlo para Chile sería renunciar al desarrollo institucional que ha fundado en la representación política el cauce adecuado y democrático para la adopción de decisiones políticas. No parece razonable, entonces, transitar ese camino. El actual texto constitucional –legitimado de múltiples maneras– ha realizado aportes significativos a la estabilidad y gobernabilidad del país desde el retorno a la democracia. Uno de ellos fue incorporar mecanismos para que las mayorías no arrasen los derechos de las minorías, pues la finalidad de las constituciones es, precisamente, garantizar la libertad y la dignidad de todas las personas.

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El movimiento estudiantil ha logrado volver a poner en discusión la cuestión constitucional que afecta a Chile desde 1980: a saber, que la Constitución Política de la República tiene déficits insalvables en materia de democracia y republicanismo. Años de reformas parciales no han logrado subsanar ese déficit. ¿Debieran los reclamos por un nuevo orden constitucional someterse a los mismos procedimientos que hasta el momento han logrado obstaculizar el repudio del legado autoritario y neoliberal en materia constitucional? Este ensayo sostiene que no, fundándose en las premisas que sustentan al constitucionalismo moderno. Si Chile es una república democrática, ello significa que el pueblo detenta el poder constituyente. Por definición, tal poder no acepta como límites las decisiones constitucionales tomadas en el pasado, sea quien sea que las haya tomado. En consecuencia, la voluntad mayoritaria del pueblo basta hoy para activar el ejercicio del poder constituyente originario.

Sostengo que la forma más adecuada para formular dicha voluntad consiste en la convocatoria a un plebiscito en el que se consulte a la ciudadanía si está de acuerdo con la realización de una asamblea constituyente. Mi propuesta, entonces, involucra dos pasos: en primer lugar, un plebiscito; y, de triunfar en él la opción afirmativa, una asamblea constituyente. Debido a los problemas de acción colectiva que involucra el actuar del pueblo, la convocatoria a plebiscito –es decir, la formulación de la pregunta a ser respondida afirmativa o negativamente por el pueblo–debiera provenir de alguno de los órganos políticos actualmente existentes: esto es, del Congreso Nacional o del Presidente de la República. La ley simple o el decreto supremo que contuviera dicha convocatoria constituiría un acto preparatorio de la manifestación del poder constituyente originario, con el cual formaría un todo indivisible que, tal como el propio Tribunal Constitucional reconoció en su sentencia rol N° 46 de 1987, no sería justiciable frente a dicho órgano. Una vez formulada la decisión de convocar a una asamblea constituyente, la responsabilidad de regular los detalles de dicha asamblea habría de recaer en los mismos órganos políticos, los que podrían satisfacer dicha responsabilidad mediante los instrumentos jurídicos ya indicados. Tal regulación tendría que respetar dos principios que surgen como corolarios de la potestad constituyente del pueblo: la igualdad política y la representatividad. Sostengo, adicionalmente, que la Constitución que emerja de ese proceso deberá tener por propósito hacer realidad, tanto en el plano político como en el plano social, la afirmación que sostiene que Chile es una república democrática.

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El presente trabajo analiza críticamente el proyecto de ley actualmente en tramitación en el Congreso Nacional (Boletín N° 8515-07) que modifica el Código Orgánico de Tribunales en lo referente al sistema de calificación de los jueces. Se postula que el referido proyecto afecta la estructura desconcentrada o difusa del poder judicial tal como aparece configurada en la Constitución Política de la República. Se critica que el proyecto de ley intenta, por vías autoritarias, lograr una mayor coordinación de las decisiones de los distintos tribunales de justicia, todo lo cual redunda en menor independencia de los jueces para conocer y fallar los asuntos entregados a su decisión.

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Este trabajo analiza el proceso de gestación y describe los objetivos y contenidos principales del denominado proyecto de “Reforma a la Reforma Procesal Penal” anunciado por el Presidente de la República en octubre de 2012 y presentado al Senado en enero de 2013. Se sostiene que el proyecto no constituye un ataque a la lógica y principios básicos del sistema procesal penal, por lo que los temores iniciales que se trataría de una propuesta de “contrarreforma” debieran descartarse. Sin embargo, se critica que el proyecto no incluya cambios necesarios para el logro de sus objetivos declarados. Además, se critica que se haya desaprovechado la oportunidad para realizar un diagnóstico que permita introducir cambios de alto impacto en el funcionamiento del sistema en áreas en donde la información disponible es escasa. Estas dos cuestiones dan cuenta de un proceso de elaboración poco sistemático y profundo. En cuanto a los contenidos, se constata una brecha entre los objetivos declarados por las autoridades y los que el proyecto pareciera cumplir, lo que puede generar un problema importante en relación a las expectativas cifradas y, en especial, a la capacidad de las reformas propuestas para instalar prácticas en el sistema que permitan satisfacer los objetivos que las han justificado. El trabajo concluye con una reflexión que identifica aspectos positivos y negativos del proceso hasta el momento de presentación del proyecto de ley al Congreso.

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El presente artículo analiza la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional sobre requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del inciso final del artículo 41 del DFL 850 de 1997 del Ministerio de Obras Públicas, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del la Ley 15.840 de 1964 y del DFL 206 de 1960.2 En la sentencia, el Tribunal Constitucional postula una nueva doctrina acerca de la propiedad de empresas concesionarias de servicio público: toda limitación es legítima al estar fundada en la función social del derecho –que comprende conceptos jurídicos indeterminados tales como el interés nacional–, lo que hace prácticamente imposible la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador.

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El año 2012 el Tribunal Constitucional declaró que los correos electrónicos generados entre el Ministerio del Interior y una Gobernación Provincial, referentes a gastos de fondos públicos incurridos con ocasión de la reconstrucción debida al terremoto de 2010, son documentos privados que no cabe revelar contra la voluntad de los involucrados. El Tribunal determinó que la garantía del artículo 19 N° 5 confiere inviolabilidad a cualquier comunicación con independencia de la calidad del emisor o receptor o del contenido de la comunicación. Esto implica que la garantía señalada no se funda en el derecho a la privacidad reconocido en el artículo 19 N° 4. Para llegar a esta conclusión, el Tribunal citó doctrina española. El problema es que el artículo 18 de la Constitución española recoge el derecho a la intimidad en términos distintos a la Constitución chilena. Por tanto, ese contexto no es pertinente. Valga señalar que ningún autor nacional suscribe la tesis que la garantía del N° 5 no se relaciona con privacidad y es independiente del N° 4.

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La cultura jurídica argentina ha experimentado, junto con la transición a la democracia, una reconfiguración que aún está intentando articular en prácticas y discursos consistentes con ella. La tensión histórica entre autoridad ilegítima y desobediencia criminal se ha intentado superar poniendo a los derechos como centro de las nuevas prácticas, las que ahora se constitucionalizan y retiran la vieja cultura de la codificación a los márgenes. En este trabajo se propone una descripción de la forma en que esto ha sucedido, se mencionan algunos de los desafíos pendientes y se advierte sobre los peligros que aún acechan a esta frágil transición.

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El presente artículo buscar avanzar en el perfeccionamiento de la legislación antidiscriminación chilena, en concreto, la Ley 20.609 (Ley Antidiscriminación), asumiendo la necesidad de que exista un ente especializado encargado de asegurar su efectiva implementación. Para ello, se revisan los estándares internacionales aplicables a las instituciones que tienen un rol en esta materia, citando algunos ejemplos comparados, y se reflexiona sobre cuál debiera ser la ubicación institucional del mismo en el contexto nacional.

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El presente artículo intenta develar si, a partir del análisis de algunas sentencias recaídas en casos importantes de 2012, es posible extraer principios o reglas generales de derecho ambiental que deben ser tenidos en cuenta en situaciones similares en el futuro. En particular, merece atención el estudio del principio preventivo y de las reglas de consulta y participación indígena en el marco del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Los resultados son dispares. En algunos casos, los criterios apreciados, más que sentar jurisprudencia, simplemente resuelven problemas particulares. No obstante el revuelo que puedan haber generado en la opinión pública, algunos de esos resultados responden a vacíos normativos o deficiencias de diseño institucional, y no a reglas que puedan ser extrapoladas como permanentes.

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El propósito del presente trabajo es explicar, a partir de una sentencia reciente de la Corte Suprema, las complejas relaciones institucionales que se dan en la invalidez de los actos administrativos en el derecho administrativo chileno. En el caso CMPC, la Corte validó la dictaminación de la Contraloría como un medio legítimo de declaratoria de ilegalidad de un acto administrativo, lo que implica sincerar el rol cuasijurisdiccional que está cumpliendo la Contraloría en la solución de los problemas entre la Administración y los particulares.

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El presente artículo argumenta que la entrega de cuotas al sector industrial en la Nueva Ley de Pesca 20.657 constituye un regalo regulatorio y señala las razones que lo explican. Para esos propósitos, define lo que es un regalo regulatorio y postula que la aludida entrega de cuotas equivale a uno. Luego, aborda las razones que llevaron a la entrega de este regalo regulatorio, enfatizando la incidencia de una serie de restricciones institucionales a la deliberación política establecidas en la Constitución, tales como el sistema electoral binominal, las leyes de quórum y el control preventivo del Tribunal Constitucional. Estas restricciones hacen estructuralmente probable que, al momento de gestionarse una transición regulatoria, tal como la que supone la modificación a la Ley de Pesca, quienes detentan privilegios bajo el status quo no los pierdan. Y más aun cuando, como en este caso, el Ejecutivo no puede correr el riesgo que la propuesta de reforma sea vetada en el Congreso.

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Con la creación de los Tribunales Ambientales se cierra un largo período de instalación de la nueva institucionalidad ambiental y se abre de inmediato una nueva etapa, la de su pleno funcionamiento. Efectivamente, con la instalación del Segundo Tribunal de Santiago, luego de un proceso no exento de dudas y controversias, asociado al nombramiento de sus Ministros, se inicia una jurisdicción ambiental especializada que concentra todas las reclamaciones vinculadas a los instrumentos de carácter ambiental regulados en la Ley 19.300, incluidas aquellas que se pronuncian sobre el procedimiento de invalidación y la acción por daño al medio ambiente. Las competencias del Tribunal Ambiental están asociadas a procedimientos diferenciados –de reclamación, de demanda por daño ambiental y de medidas provisionales–, no obstante existir respecto de ellos normas comunes. Si bien dichas competencias se refieren a todos los actos de la institucionalidad ambiental, resulta de especial interés el control judicial que existe sobre determinadas competencias de la Superintendencia del Medio Ambiente. El presente artículo trata de los principales hitos asociados a los temas indicados, relevando sus características e identificando, cuando corresponde, las potenciales dificultades de aplicación de la Ley de Tribunales Ambientales, en relación a su propia regulación y respecto a su relación con la Corte Suprema, esta última en calidad de Tribunal de Casación y de Protección en última instancia.

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La Corte Suprema, en su sentencia del 28 de noviembre de 2012, confirmó la sanción impuesta por la SVS a Juan José Cueto Plaza por “no observar el deber de abstención que pesa sobre quien tiene acceso a información privilegiada, consistente en no aceptar para sí o para terceros, directa o indirectamente, los valores sobre los cuales posea información privilegiada, transgrediendo lo dispuesto en la parte final del inciso 1° del artículo 165 de la Ley N° 18.045”. La decisión de la Corte Suprema viene a confirmar una interpretación de la SVS conforme a la cual, primero, los estados financieros de una compañía contenidos en la FECU, antes de ser entregados a la SVS, puede ser considerados información privilegiada en los términos del artículo 164 de la Ley 18.045 y, segundo, que el inciso 1° del artículo 165 de la misma Ley contempla un deber de abstención, como una figura infraccional autónoma que se configuraría cuando (a) cualquier persona, en razón de su cargo, posición, actividad o relación, tenga acceso a información privilegiada, y (b) adquiera para sí o para terceros, directa o indirectamente, los valores sobre los cuales posea dicha información.

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El presente artículo analiza la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo y Otros vs. Costa Rica, en el que se reclama ante el sistema interamericano de derechos humanos por una decisión de la Corte Suprema de Costa Rica que prohibió la realización de la fecundación in vitro como técnica de reproducción asistida, por considerar que en el desarrollo de la misma se perdían óvulos fecundados, lo que atentaría en contra del derecho a la vida. En la sentencia, la Corte Interamericana rechaza el argumento, negando que la realización de la técnica de fecundación in vitro afecte el derecho a la vida y señalando que, por el contrario, su prohibición afecta los derechos fundamentales de los recurrentes.

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La sentencia Artavia Murillo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos condenó a Costa Rica por haber prohibido la fecundación in vitro. En este comentario se analizan críticamente los argumentos de la sentencia que sostienen la condena y se concluye que todos ellos convergen en uno solo, que es el valor condicionado de la vida humana. En efecto, la tesis que se defiende en este trabajo es que la sentencia niega el valor intrínseco de la vida humana y, en cambio, condiciona su protección jurídica a factores extrínsecos a ella. La vida humana se protege en cuanto es valiosa por algo y no porque sea valiosa en sí. Los términos en que la sentencia fundamenta la condena al Estado de Costa Rica proyectan su validez más allá del contexto específico de la fecundación in vitro, hacia otros supuestos en que la vida humana podría verse amenazada. En definitiva, la sentencia Artavia Murillo refleja una concepción de la vida humana que, independientemente del estado de desarrollo en que se encuentra, se valora en función de condiciones externas. Esto significa un punto de inflexión en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos porque desconoce que la vida humana es inviolable.

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Este trabajo examina los alcances de la decisión Artavia Murillo vs. Costa Rica de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Examina sus implicancias no solo en lo relativo a la interpretación que la Corte realiza del artículo 4.1 de la Convención Americana, que ha servido de fundamento en Chile y otros países de la región para prohibir la anticoncepción de emergencia, sino también en cuanto alienta el desarrollo normativo de la ciudadanía reproductiva. La decisión va más allá de reconocer a las personas que pueden utilizar técnicas de reproducción asistida, anclando los derechos sexuales y reproductivos como conceptos en el derecho internacional de los derechos humanos.

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En el presente artículo, el autor desarrolla un análisis crítico del movimiento “chavista” y de la “Revolución Bolivariana” como proyecto político. Este ha imperado en Venezuela desde 1999 hasta la fecha y tuvo al difunto Presidente Hugo Chávez como su principal figura. En el artículo, se analiza cómo este movimiento, que se ha planteado como enemigo internacional del “imperialismo” y enemigo interno del capitalismo y la burguesía, ha concentrado todos los poderes que la Constitución declara autónomos e independientes; ha puesto en jaque principios democráticos fundamentales (como la libertad de expresión); y ha cuestionado fuertemente el orden internacional de los derechos humanos, lo que se refleja en la denuncia que hizo el gobierno venezolano, en septiembre de 2012, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

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Railroad Development Corporation con Guatemala es la primera disputa de inversión fallada en el fondo conforme al mecanismo de solución de controversias del Capítulo 10 del Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, Estados Unidos y la República Dominicana. Es un caso interesante en los hechos, como la mayoría de los arbitrajes internacionales de inversión, pero su laudo no innova mayormente en la interpretación y aplicación del derecho respecto de lo ya planteado por otros paneles arbitrales en controversias de esta naturaleza. El presente comentario resume los hechos del caso y lo pedido por las partes litigantes, y estudia la aplicación del derecho internacional de la inversión por el tribunal, particularmente el razonamiento seguido por este en la interpretación de los artículos correspondientes a la protección contra la expropiación y al trato mínimo internacional del tratado respectivo.

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La Ley Fundamental Palestina (Constitución de la Autoridad Palestina) hace referencia al Islam en tres ámbitos: el artículo 4-1 establece que el Islam es la religión oficial de Palestina; el artículo 4-2 consagra “los principios de la Sharia” (ley islámica) como una fuente principal de la legislación; y, por último, el artículo 101-1 establece que los asuntos relativos a la ley islámica y los asuntos de estatuto personal (familia, matrimonio, estado civil y herencia) estarán sujetos a la jurisdicción de los tribunales religiosos de acuerdo con la ley.

La aprobación de estas normas generó temores de una “islamización” de la sociedad, de las instituciones públicas y de la ley. En este artículo sostengo, en cambio, que el reconocimiento constitucional de los principios de la Sharia de acuerdo al tenor del artículo 4-2, la aprobación de la ley de la Corte Constitucional palestina en 2006 y la limitada jurisprudencia constitucional generada hasta ahora habrían, más bien, abierto la puerta a una especie de “estatización” de la Sharia y a la “constitucionalización” de sus principios. Esto último implica básicamente el control por parte del Estado (a través de la Corte Constitucional) de la identificación e interpretación de los principios de la Sharia y su modo de aplicación como una fuente principal de la legislación. A pesar de que esta evolución constitucional podría sugerir un punto de partida esperanzador, para evaluar su impacto en el caso palestino será necesario esperar por una jurisprudencia más extensa en la materia. Como este artículo explica, la “estatización”/”constitucionalización” de la Sharia y sus principios no garantizan una práctica constitucional necesariamente protectora de los derechos individuales.

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El artículo describe los principales aspectos del debate y el proceso de reforma que ha tenido lugar en los últimos años en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en especial en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). En marzo de 2013, la CIDH adoptó un conjunto de modificaciones a su Reglamento, sus políticas y prácticas, que abordan una serie de materias que habían sido objeto de la discusión de los Estados de la OEA y de la sociedad civil.

Entre tales aspectos se cuentan el monitoreo de países por la Comisión, las medidas cautelares, el sistema de casos – incluyendo el mecanismo de soluciones amistosas-, la universalización, las relatorías temáticas, las labores de promoción, el financiamiento, la implementación de las decisiones y la autonomía de la CIDH.

El trabajo pone énfasis, por último, en la importancia de que sean los propios órganos de derechos humanos del Sistema Interamericano (la Comisión y la Corte) quienes emprendan sus reformas, siguiendo la práctica histórica, de manera de asegurar que los cambios conduzcan al fortalecimiento de dicho sistema.

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El presente artículo busca identificar los hitos, tanto del sistema universal de derechos humanos como del sistema europeo y americano de derechos humanos, sobre la prohibición de la discriminación por orientación sexual. Para lograr este objetivo, primero, se presenta la evolución desde la igualdad formal a la prohibición de la discriminación por orientación sexual para luego, con la jurisprudencia emanada de los sistemas europeo e interamericano –con especial énfasis en el caso Atala Riffo vs. Chile–, observar cómo es aplicado en la práctica. Este trabajo rescata las implicancias dentro del sistema interamericano de derechos humanos del primer caso que se presenta ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre violación de los derechos de la diversidad sexual.

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Ante la decisión de la Corte Internacional de Justicia sobre la disputa territorial y marítima entre Nicaragua y Colombia –que fue percibida como un triunfo para la primera y una derrota para la segunda– las autoridades colombianas jugaron primero con la idea de desacatar abiertamente el fallo y posteriormente tomaron la decisión de denunciar el Pacto de Bogotá de 1948, tratado bajo el que la CIJ adquirió jurisdicción para resolver la disputa.

Este artículo hace una descripción del litigio, de las características centrales del fallo, y del retiro del Pacto y sus implicaciones jurídicas. Así mismo, sitúa la denuncia colombiana del Pacto en el contexto latinoamericano: en realidad, Colombia es sólo un ejemplo más de una práctica relativamente común en nuestra región. Sobre esta base, el artículo presenta los dos modos argumentativos que han dominado las interpretaciones de la reacción de Colombia al fallo: la sensibilidad realista y la sensibilidad legalista. Estas sensibilidades generan, a su vez, sendos sentidos comunes, los cuales presentan graves puntos ciegos que son explorados en la conclusión.

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En el presente artículo se describen decisiones de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 2012, cruciales en diversos temas y que pueden eventualmente llegar a ser relevantes para futuros casos en el sistema interamericano. Las sentencias analizadas tratan sobre derechos políticos, debido proceso y condiciones de detención, libertades personales, trato inhumano y tortura en el marco de la lucha contra el terrorismo internacional, el principio de no devolución en el derecho de refugio, libertad de expresión, no discriminación y derecho a la propiedad. En todos los casos, el Tribunal recurrió a criterios centrales de la interpretación de los derechos humanos, aplicando, por ejemplo, el principio de proporcionalidad, el margen de apreciación o el “procedimiento piloto”.

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