Anuario de Derecho Público 2015

En este trabajo se aborda el Acuerdo de Unión Civil (en adelante, “AUC”) creado por la Ley N° 20.830 con fecha 21 de abril de 2015. En la primera parte, se describe el estatuto legal del AUC en cuanto a su constitución, validez, forma de celebración, efectos, terminación y competencia sobre las contiendas que suscite, haciendo la comparación con la regla matrimonial que corresponda. En la segunda parte, y luego de presentar la manera en que el matrimonio y las uniones de hecho han coexistido en el ordenamiento nacional, se analizan tres aspectos en que puede verificarse la coherencia interna y externa del AUC: sus destinatarios, su constitución y prueba, y su régimen de bienes.

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Este trabajo presenta los motivos que inspiran la Ley sobre Acuerdo de Unión Civil (en adelante, AUC), en especial su carácter instrumental para la finalidad de un matrimonio “igualitario”. Se destaca, especialmente, cómo y por qué se trata de una ley que no soluciona las uniones homosexuales, ni las uniones de hecho entre varón y mujer. Se ofrecen reflexiones sobre las características del matrimonio real, el único bien humano básico y social que puede dar dignidad, estabilidad y confianza a la vida de hombres y mujeres que buscan unirse como amigos, como marido y mujer y como padre y madre a la vez, conformando las familias que entretejen las bases de la sociedad. Se critica la equiparación de los efectos civiles del AUC a los del matrimonio, lo que convierte a esta ley en un error que puede causar daños personales y sociales perversos y está en contradicción con el deber del Estado de promover y proteger la familia.

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El 5 de Mayo de 2015 se publicó en el Diario Oficial la ley N° 20.840, que “Sustituye el sistema electoral binominal, por uno de carácter proporcional inclusivo y fortalece la representatividad del Congreso Nacional”. Así, casi exactamente 26 años después de la imposición del binominalismo por parte de la dictadura de Pinochet, Chile vuelve a reencontrarse con la que fue su tradición en materia de representación parlamentaria.

Este artículo tiene por objeto analizar esta trascendental reforma. A efectos de organizar la exposición, el texto se estructura en base a cuatro acápites. La primera parte del trabajo recuerda algunas nociones básicas sobre sistemas electorales. La sección segunda examina críticamente la historia chilena en materia de sistemas electorales, con especial énfasis en los problemas que supone el sistema binominal. El acápite tercero desarrolla una breve reflexión sobre las dificultades inherentes a la reforma de los sistemas electorales, tanto aquellas de orden general como las que se presentaron en el caso que estamos examinando. La cuarta parte del artículo aterriza en los contenidos del proyecto de reforma presentado por la Presidenta Bachelet en Abril de 2014 que, como se sabe, y con modificaciones menores, terminaría siendo despachado favorablemente por el Congreso Nacional, en Diciembre del mismo año. En esta sección se discutirán, también, algunas de las principales objeciones esgrimidas contra esta iniciativa.

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Uno de los bienes más importantes que debiera producir el Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia es el de dotar de significado a la Carta Fundamental, transformar su lenguaje abierto a uno de estándares y reglas de significado inter subjetivamente más preciso. Es deseable que la jurisprudencia constitucional, en un proceso paulatino de ensayo y correcciones que le es propio, vaya complementando la Constitución, hasta dotarla de un significado lo suficientemente preciso y operativo como para que los actores del sistema puedan prever si una determinada conducta es constitucional o inconstitucional.

Si ello no ocurre, la ciudadanía se ve privada de una Constitución de significado previsible, el que queda misteriosamente reservado a manos de un Tribunal, quien sólo ex post y sin que podamos preverlo, nos dice, caso a caso, que fue y que no fue constitucional. Este último escenario es el que se verifica cuando la jurisprudencia no tiene sustancia, carece de fuerza vinculante para los casos siguientes o es inestable.

El presente artículo examina la jurisprudencia del Tribunal Constitucional producida entre los meses de enero y diciembre de 2014, ambos inclusive, y se pregunta por uno de los factores que potencialmente puede producir jurisprudencia inestable, cual es, la presencia de fallos con un número apreciable de votos disidentes; aquellos que son sustentados por una mayoría “estrecha” tal, que por razones fortuitas, es probable cambie en el corto plazo.

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En este capítulo se analiza la discusión sobre la constitucionalidad de la reforma tributaria que tuvo lugar durante la tramitación de dicha reforma en el año 2014. En particular, se revisan de manera crítica los argumentos que se ofrecieron para sostener la inconstitucionalidad tanto del llamado sistema de renta atribuida, como de las nuevas potestades fiscalizadoras que se le reconocen al Servicio de Impuestos Internos mediante el establecimiento de una cláusula general antielusión. Se descartan esos argumentos porque, a juicio del autor, la Constitución no contiene –como tampoco otras normas de rango constitucional– un detalle de la política tributaria, ni de las formas jurídicas que puede adoptar dicha política, como suponen los argumentos de inconstitucionalidad que se dieron.

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Por mensaje de fecha 3 de noviembre de 2014, el gobierno de la Presidenta Michelle Bachelet hizo envío al Congreso Nacional de un proyecto de “Ley que determina conductas terroristas y su penalidad y modifica el Código Penal y el Código Procesal Penal” (Boletín N° 9692-07). El proyecto se encuentra, al 12 de abril de 2015, en la etapa del primer trámite constitucional, habiéndose recientemente aprobado, además, su refundición con el proyecto de ley que pretende sustituir el texto de la Ley N° 18.314 —actualmente vigente—, iniciado por moción de los senadores Espina, Allamand, Chahuán, García y Prokurica (Boletín N° 9669-07).

En el mensaje que acompaña al proyecto del gobierno se sostiene que el “macizo y contundente” informe que fuera elaborado por una Comisión Asesora Ministerial (en adelante, “la comisión”), constituida por iniciativa del Ministro del Interior y que desarrolló su trabajo entre los meses de junio y septiembre del año pasado2, habría representado “un insumo de indudable valor” en cuanto a las “directrices básicas” que haría suyas el proyecto de ley en cuestión. Por supuesto, y como se hace explícito en el propio mensaje, las recomendaciones contenidas en el informe de la comisión de ninguna manera podrían reclamar ser vinculantes para el Ejecutivo; siquiera sugerir lo contrario supondría desconocer manifiestamente, y en la forma de un inaceptable fetichismo tecnocrático, cuál es la fuente de la posible legitimidad democrática de cualquier iniciativa legislativa. Pero esto deja intacta la pregunta de si efectivamente se deja reconocer siquiera una significativa proximidad —para no sugerir una del todo improbable identidad— entre las directrices básicas sustentadas en el informe de la comisión, por un lado, y los lineamientos fundamentales que es posible detectar en el proyecto de ley enviado por el gobierno, por otro. Como habrá de mostrarse en lo que sigue, la respuesta es palmariamente negativa.

Desde luego, el solo hecho de que el proyecto gubernamental se distancie, en varios aspectos esenciales, de la propuesta regulativa elaborada por la comisión resulta ser, en sus propios términos, estrictamente irrelevante. Pues lo importante es determinar si las definiciones elementales sobre las cuales descansa la propuesta de la comisión son política y técnicamente acertadas, de manera tal que, en la medida en que el proyecto gubernamental haya renunciado a ellas, éste deba ser criticado. Éste es precisamente el caso.

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El presente trabajo ofrece una “fotografía” cuantitativa y cualitativa de las sentencias dictadas por tribunales de primera instancia sobre procedimientos por la acción antidiscriminación establecida en el Título II de la Ley N° 20.609, o Ley Zamudio. Tras estudiar 33 sentencias dictadas entre diciembre de 2012 y marzo de 2015, se identifican las regiones geográficas y demográficas en las cuales se tramitaron esas causas, se desglosan las categorías protegidas invocadas en ellas y las medidas tomadas en las sentencias favorables. El trabajo concluye con una breve reflexión sobre un asunto deseable que los litigios antidiscriminación, en el período estudiado, no consiguieron: provocar una creciente y expansiva protección de los sujetos discriminados.

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[…] Que la huelga es un derecho fundamental en el orden legal chileno no solo lo afirma Corte Suprema en estos fallos. Lo venía sosteniendo, desde hace ya un tiempo, una significativa parte de la doctrina laboral nacional, particularmente en relación al reconocimiento de la autonomía sindical (artículo 19 N° 19 CPR), y a lo establecido en el artículo 8 del Pacto de Derechos Económicos y Sociales.

Lo reconocen, además, buena parte de las democracias occidentales, incluyendo todos los países de nuestra región. En ese sentido, la huelga es un derecho constitucional en España desde 1978, en Francia e Italia desde 1948, en Uruguay desde 1934 y en México desde 1917. Y en aquellos países donde la Constitución no la nombra por sus letras, la huelga ha sido considerada por su jurisprudencia –desde la década del cincuenta– como contenido de otros derechos fundamentales –la negociación colectiva o la libertad sindical– que se da en el caso alemán, el japonés o el sueco.

¿Qué consecuencias jurídicas tiene la consideración de la huelga como un derecho fundamental? En las líneas que siguen, exploraremos las consecuencias que tendría la consideración de la huelga como un derecho de jerarquía constitucional en la comunidad legal laboral chilena, particularmente en relación a su concepto y contenido.

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A propósito de una sentencia del Tribunal Constitucional3 durante la tramitación del proyecto de ley de Televisión Digital (en adelante TV Digital), el presente trabajo aborda la institución del veto presidencial. Contemplado ya en nuestras primeras constituciones, la posibilidad del Presidente de observar proyectos despachados por el Congreso, se ha ido configurando por la práctica legislativa, de un modo intenso. En la actualidad, su uso esporádico no le quita fuerza en el juego de poderes entre el Congreso y el Presidente, pero el fallo del Tribunal Constitucional, cuya argumentación y uso de precedentes se analiza críticamente en este artículo, amenaza con despojarlo de sus características y efectos esenciales.

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El 26 de noviembre de 2014 el Tribunal Constitucional dictó, sin duda alguna, una de sus sentencias más importantes, hasta la fecha (Rol 2731-2014). En ella, el Tribunal Constitucional rechazó, de modo absoluto, el requerimiento que un cuarto de la Cámara de Diputados presentó para que declarase la inconstitucionalidad del proyecto de ley que crea el administrador provisional y administrador de cierre de instituciones de educación superior (en adelante, “proyecto de ley”).

La dictación de esta sentencia deriva de una de las competencias más problemáticas que la Constitución Política atribuye al Tribunal Constitucional: el control preventivo voluntario, o previo requerimiento, es decir, el control de constitucionalidad que realiza el Tribunal Constitucional antes de que entre en vigencia la ley, en caso de que un número de parlamentarios o el Ejecutivo consideren, fundadamente, que contiene normas inconstitucionales.

En el presente caso, esta competencia se origina por el requerimiento de 31 Diputados que solicitaron la declaración de inconstitucionalidad de un sinnúmero de artículos del proyecto de ley que crea el administrador provisional. El requerimiento, en primer lugar, impugnaba todo el proyecto por no cumplir con los quórums de aprobación requeridos, que según los requirentes, eran de ley orgánica constitucional. En segundo lugar, el requerimiento solicitaba la declaración de inconstitucionalidad de diez disposiciones legales. Sin embargo, como se dijo, el requerimiento fue rechazado totalmente: ninguna de las alegaciones interpuestas por los Diputados fue acogida por el Tribunal. De esta forma, un mes después de la sentencia de rechazo, el proyecto de ley pudo transformarse en la Ley N° 20.8004.

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El año 2014, el Tribunal Constitucional dictó dos sentencias relativas a la conducta homosexual como causal de divorcio por culpa: las sentencias roles 2435 y 2681. Este comentario sintetiza los principales considerandos de esos fallos, pero, junto con ello, busca colocarlos dentro del contexto de la jurisprudencia anterior del Tribunal sobre la materia, en la que hubo que considerar si las diferencias en la ley, tanto en materia penal como civil, que se aplican a personas de orientación sexual diversa encuentran justificación constitucional. La conclusión a la que se llega es que la mayoría del Tribunal, en todos los casos que concurren al análisis, realizó una errónea aplicación del test de discriminación arbitraria y que tal error se puede explicar porque para esa mayoría la orientación homosexual no posee, respecto de la heterosexualidad, igual valor ni protección ante la Constitución.

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El 7 de octubre de 2014, la Comisión Asesora Presidencial para la Descentralización y el Desarrollo Regional, creada por la Presidenta de la República, Sra. Michelle Bachelet Jeria, entregó el informe final con un conjunto de propuestas para avanzar en la descentralización del país. Este informe, que se tituló “Propuesta de Política de Estado y Agenda para la Descentralización y el Desarrollo Territorial de Chile”, contiene un diagnóstico crítico de la situación de concentración y centralismo territorial, que afecta a nuestro país, y propone algunas medidas que se consideran indispensables para alcanzar un desarrollo integral y equitativo de los territorios. Estas medidas han dado lugar, posteriormente, a algunas propuestas de reforma impulsadas por el propio Gobierno, las que pese a ir en la dirección correcta y ser consistentes, en general, con el informe de la comisión asesora, son sin embargo, limitadas y claramente insuficientes, dejando entrever el difícil camino que enfrentan este tipo de iniciativas en nuestro sistema político. Así, el análisis crítico de estas propuestas de reforma, su confrontación con las planteadas por el informe de la comisión asesora presidencial y algunos desafíos pendientes en esta materia, son los temas que se abordan en este artículo.

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[…]

Es un lugar común criticar la idea de los “matices” por no entregar respuestas claras y sumirnos, nuevamente, en un estado de baja predictibilidad de las sentencias futuras, dado que aquellas matizaciones simplemente se entregan a la casuística judicial. Al final –como sostiene Nieto–, no sabemos “si lo esencial es la aplicación o, más bien, las matizaciones con que hay que realizarla”. Pero, con el correr del tiempo, la misma complejidad de los casos concretos ha ayudado a encauzar aquellas primitivas respuestas por una senda de mayor racionalidad y mejor y más eficiente aplicabilidad. Por otro lado, día a día vamos percibiendo con mayor claridad el simplismo del discurso unificador de sanciones. La “lógica” de las sanciones administrativas nos ha ido mostrando indefectiblemente la ratio de la existencia de normas sancionatorio-administrativas y el porqué de su permanencia en el tiempo, separadas y distantes de las sanciones penales.

Así planteadas las cosas, me parece que sólo es esperable un “retorno a lo administrativo”. Luego de aquella primera búsqueda principialista de garantías penales a aplicar, se ha continuado con la desfiguración de éstas para, finalmente, acercarse a la respuesta que el Derecho Administrativo podría haber ofrecido con un análisis más profundo, funcional y complejo. Si la respuesta ius administrativa provendrá desde la retórica de la matización o directamente desde el redescubrimiento del Derecho Administrativo sancionador, es algo que no resulta fácil vislumbrar, pero que, según creo, llegará más temprano que tarde.

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A más de dos años de la entrada en vigencia de la Ley N° 20.600 de 2012, que crea los Tribunales Ambientales, es posible ya realizar un análisis de los distintos fallos emitidos por la Corte Suprema, en conocimiento de los diversos recursos de casación interpuestos en contra de las sentencias definitivas dictadas por el Segundo y el Tercer Tribunal Ambiental. Sin perjuicio de lo anterior, hasta la fecha de esta publicación, solo cinco sentencias de casación han sido dictadas por la Excma. Corte Suprema, y dos de ellas en los días previos al cierre de este trabajo. Lo anterior, sin duda, impide establecer criterios asentados de revisión por parte del máximo tribunal. Sin embargo, sí resulta posible analizar similitudes y diferencias de los criterios aplicados entre las sentencias de casación ya emitidas. Tal es el propósito de estos comentarios: exponer el contenido de las sentencias dictadas por la Corte Suprema y elaborar algunas conclusiones en torno a los criterios utilizados por dicho tribunal. Se exponen a continuación, en orden cronológico, las sentencias que son objeto de este análisis.

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Con ocasión de la dictación de la Ley N° 20.791, el texto revisa la nueva regulación de las declaratorias de utilidad pública, así como la reposición de aquellas que caducaron conforme a las leyes N° 19.939 y 20.331. Se señala que la planificación urbana exige estos mecanismos que la Constitución autoriza en virtud de la función social de la propiedad.

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[…]

Es un hecho de la causa que las relaciones globales que Chile ha entablado con los citados países fronterizos, especialmente con Bolivia, desde hace más de un siglo, han sido deficientes y ello no es sino el resultado de la aplicación de una política binacional carente del necesario realismo y visión que demanda un desafío de esta naturaleza. Todas las medidas para mejorar las relaciones han sido ineficaces y las gestiones desplegadas han sido insuficientes durante los últimos cien años para mejorar la calidad de los vínculos.

Es necesario consignar que si realmente se pretende mejorar el estado de los nexos, y alcanzar el nivel que nuestros pueblos y la comunidad internacional nos exigen, la solución obvia es no persistir con la misma política que hemos aplicado hasta ahora y cuyos resultados conocemos. No es inteligente utilizar frente a un mismo problema siempre una argumentación similar y esperar resultados diferentes a los ya conocidos, menos aun si los factores que constituyen la política internacional del siglo XXI, han sufrido transformaciones, especialmente en el área del conocimiento y de la tecnología. Pero, los problemas actuales con el Perú y Bolivia, aunque resulte una paradoja, son muy parecidos a los existentes desde los inicios del siglo XX.

En consecuencia, si la fórmula actual no se reemplaza por una táctica y una estrategia política renovada y audaz, los resultados continuarán siendo deficientes y mediocres.

Desde una visión autocrítica de la historia de los nexos con el país vecino, por benevolente que pretenda ser, se llegará a la conclusión de que el mal estado de las relaciones bilaterales se gesta en una suma de impericias, lo cual con una conducción política adecuada e imaginativa, sería perfectamente superable. Dado el largo tiempo transcurrido, es inobjetable que la causa primordial de la mala calidad de los vínculos diplomáticos se remonta a la misma Guerra del Pacifico, conflagración terminada en 1883 con el Perú y en 1884 con Bolivia.

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Este comentario describe brevemente algunos de los aspectos centrales de la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en contra del Estado de Chile, en el caso Norín Catrimán y Otros (Dirigentes, miembros y activista del pueblo indígena mapuche) vs. Chile. Se resumen diversas partes de la decisión, enfatizando la manera como la Corte IDH conecta las violaciones a diversos derechos fundamentales con el carácter cultural de las víctimas, pertenecientes o cercanas al pueblo mapuche.

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Desde su primera presidencia, que comenzó en 2007, el gobierno de Cristina Fernández de Kirchner se ha caracterizado por mantener una dura pelea con sectores de la Justicia, incluyendo, sobre todo a partir del mandato iniciado en 2011, a la Corte Suprema de Justicia. Además de describir algunos hitos en esta disputa, la enmarcaré en el doble contexto del hiperpresidencialismo argentino y del populismo antiliberal. Arriesgaré algunos horizontes posibles y esbozaré unas pocas sugerencias para mejorar el funcionamiento de la Justicia en Argentina.

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Con fecha 28 de agosto de 2014, la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictó sentencia en el denominado caso de “personas dominicanas y haitianas expulsadas vs. República Dominicana”. Como se verá a continuación, la sentencia es de radical interés al establecer la obligación para el Estado dominicano, no sólo de reajustar su legislación a los estándares de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sino incluso su Constitución Política, en lo relativo a la regulación de la obtención de la nacionalidad por las personas nacidas en territorio dominicano.

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Como en años anteriores, nuevamente presentamos una revisión de la jurisprudencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, elaborado en un proyecto docente. Mientras la Gran Sala, en años previos, tuvo que decidir un considerable número de casos sobre la correcta interpretación del margen de apreciación que el sistema europeo otorga a los estados, este año hubo un claro enfoque en el desarrollo o debate sobre las obligaciones positivas bajo el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Se revisarán doce decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el fondo de los respectivos casos.

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