Anuario de Derecho Público 2016

El trabajo se propone discutir si el proyecto de ley titulado de “despenalización de la interrupción del embarazo en tres causales”, en la versión aprobada por la Cámara de Diputados en marzo de 2016, puede ser considerado suficientemente respetuoso de los derechos humanos de la criatura concebida pero aún no nacida, en particular de su derecho a la vida, a la integridad y a la no discriminación por motivo de discapacidad. El análisis se hace desde el principio de universalismo que inspira todo el sistema de derechos humanos, en virtud del cual tales derechos, no son concesiones del Estado, sino atributos que deben ser reconocidos a todos los individuos de la especie humana por el solo hecho de ser tales. Se argumenta que el objeto real del proyecto no es una auténtica despenalización sino la consagración de un “derecho a abortar” en tres causales, aclarado lo cual no parece haber fundamentos jurídicos para evitar un juicio negativo en lo que se refiere a la conculcación de los derechos humanos, y por lo mismo, constitucionales, de la criatura que está por nacer.

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[…] El paper indaga sobre las posibilidades de trabajar el argumento de la inexigibilidad en la región y sobre las eventuales ventajas y dificultades que podría ofrecer la aplicación del principio de proporcionalidad para plantear el argumento. El tema es relevante porque la mayor parte de los países latinoamericanos tiene regímenes de aborto muy estrictos, que penalizan la interrupción del embarazo en toda circunstancia o bien contemplan excepciones limitadas. Los tribunales de la región con jurisdicción constitucional han comenzado a enfrentar y seguirán haciéndolo en forma creciente, la necesidad de realizar exámenes de constitucionalidad a leyes de aborto, ya sea en impugnaciones que inicien defensoras/es de derechos humanos de las mujeres contra las legislaciones penales sobre aborto de los países latinoamericanos (como sucedió en el caso de Colombia), o bien recursos de inconstitucionalidad que interpongan los grupos llamados “provida” contra proyectos de ley o leyes que despenalicen el aborto en ciertas circunstancias (como sucedió en el caso de México) y no parecen estar bien preparados para decidir sobre estas demandas.

El trabajo se divide en tres partes. En la primera parte, me refiero a algunos de los argumentos jurídicos que se ofrecen a favor de la penalización del aborto en América Latina. También identifico algunas creencias y complicaciones morales que creo que influyen en que los jueces latinoamericanos tengan reticencias a aceptar la despenalización del aborto, así como problemas que complican el razonamiento de los tribunales en estos casos. Estas creencias, complicaciones y problemas aparecen solamente implícitos o en forma soterrada en las sentencias, a pesar de que a veces pueden ser más determinantes en la decisión de los casos que los argumentos explícitos. En la segunda parte, analizo brevemente los modelos comparados a los que miraría un tribunal latinoamericano que está dispuesto a aceptar el argumento de la inexigibilidad y explico por qué creo que la línea jurisprudencial de las sentencias alemanas/española/colombiana y portuguesa puede resultar para el tribunal más atractiva que la línea jurisprudencial alternativa que proponen los casos Roe y Casey. Me refiero también a algunas preguntas y desafíos que plantea la línea jurisprudencial europea/colombiana. En la tercera parte, desarrollo las líneas generales de un posible relato judicial que podrían adoptar los tribunales latinoamericanos, siguiendo la línea jurisprudencial inaugurada por el Tribunal Constitucional alemán, que incorpora el argumento de la inexigibilidad aplicando el principio de proporcionalidad.

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En este artículo se argumenta que la vía chilena hacia el cambio constitucional refleja la división política que existe en relación a quiénes y qué cambiar de la Constitución. En la primera parte, se sugiere que la crisis de legitimidad del sistema de partidos, la presión social respecto de establecer una nueva Constitución y las definiciones programáticas de la coalición de gobierno gatillaron lo que hoy denominamos un “momento constitucional”. Luego, el trabajo organiza analíticamente la posición de los actores sugiriendo que existen dos ejes distinguibles: respecto de quiénes deben realizar el cambio (elitistas vs. participativos), y sobre la profundidad de la transformación (reforma vs. revisión integral del texto). La división política explica que el mecanismo escogido por las autoridades (la vía chilena del cambio constitucional) haya incorporado una serie de etapas de participación ciudadana no vinculante y decisión política del Congreso Nacional. De no mediar una presión social significativa y consistente, lo más probable es que la nueva Constitución sea el resultado de un acuerdo político de las élites partidistas en el Congreso, con algunos ingredientes de participación ciudadana no vinculante.

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Después de dos años de un debate público marcado por escándalos de corrupción y financiamiento irregular de la política, el Congreso logró aprobar un conjunto de leyes que establecen un nuevo marco regulatorio para el funcionamiento de partidos políticos, elecciones y su financiamiento. Estas normas, junto a la anterior reforma del sistema electoral binominal y a los cambios realizados al rol que cumplirá el Servicio Electoral (SERVEL), constituyen una verdadera transformación de las reglas del juego del sistema político, generando cambios significativos en la competencia por el poder, en el sistema de partidos y en la relación entre dinero y política. Muchas de las reformas aprobadas venían siendo debatidas desde hace años, pero hasta ahora no se había contado con las condiciones y voluntades para darle prioridad a esta agenda. A diferencia de lo que ha ocurrido en otros países, en Chile la evidencia de la existencia de corrupción abrió una ventana de oportunidad para cambios estructurales en el funcionamiento del sistema democrático. Las modificaciones realizadas introducen cambios positivos sobre deficiencias en el régimen político, pero habrá que esperar algunos años para evaluar la magnitud y sentido de los efectos de estos cambios. Modificar el comportamiento de actores e instituciones políticas tomará tiempo, pero por ahora, estas transformaciones se deben recibir con una cuota de optimismo respecto de las mejoras que implican para fortalecer una tensionada democracia.

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Este artículo analiza el tema de la precisión que deben tener las normas legales que establezcan limitaciones a la propiedad privada, en consistencia con la reserva legal existente en esta materia. Sobre esta cuestión se pronunció el Tribunal Constitucional en dos fallos durante el año 2015. El argumento central del trabajo es que una interpretación demasiado vigorosa de esta reserva, como la efectuada por el Tribunal Constitucional en el último de estos fallos, puede llevar a resultados paradójicos –como la afectación del derecho a la propiedad privada de alguna de las partes en el conflicto– e indeseables –tales como la omisión regulatoria y la aprobación de una regulación sesgada en favor de aquellos interesados que tengan un mayor poder de organización para influir sobre el proceso legislativo.

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Este trabajo es un comentario sobre la Ley N° 20.845, de inclusión educativa –que regula la admisión de los y las estudiantes, elimina el financiamiento compartido y prohíbe el lucro en establecimientos educacionales que reciben aportes del Estado– que fuera publicada el 8 de junio del 2015 y que entró en vigencia en sus aspectos generales el 1° de marzo de 2016. Siguiendo en parte el método de análisis legal sugerido por Manuel Atienza, reviso los objetivos que persigue la ley (para mostrar que se encuentran justificados), los medios propuestos para alcanzarlos (las modificaciones que introduce a la regulación previamente vigente) y la “sistemática” de la ley (la técnica legislativa), para explicar el sentido y alcance de sus principales disposiciones. Pretendo demostrar que esta ley es un caso de “ley estandarte” que –de la mano con los pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre su coherencia con la Carta Fundamental– logra fijar un cambio relevante en la orientación de la política educativa, estableciendo una nueva relación de prioridad entre dos principios constitucionales, el derecho a la educación y la libertad de enseñanza, a favor del primero. Para que ese nuevo orden de los valores constitucionales se consolide será fundamental que la política pública realice una adecuada implementación de la ley y resuelva algunos problemas que la redacción de sus artículos deja pendientes.

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En este comentario se critican dos de los criterios hermenéuticos utilizados por la sentencia para resolver la tensión entre el derecho a la educación y la libertad de enseñanza. Estos dos criterios fueron, por una parte, la jerarquización de derechos y, por otra, la dicotomía derechos de libertad/derechos sociales. La crítica a los dos criterios converge en un mismo punto: revelan una concepción precaria de los derechos fundamentales. La conclusión de este comentario es también común a los dos criterios: tanto la jerarquización como la escisión entre derechos de libertad y derechos sociales son una expresión pobre y empobrecedora de la realidad. Hay una referencia especial a las consecuencias que este fallo puede tener para la libertad de asociación, prácticamente enfrentada a la alternativa de rendirse incondicionalmente a la regulación estatal o prescindir en absoluto del patrocinio del Estado.

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El 21 de diciembre de 2015 el Tribunal Constitucional se pronunció en la causa Rol 2935-2015, resolviendo el requerimiento presentado en contra de una glosa presupuestaria por la cual se introducía una forma de financiamiento destinada a hacer posible que una parte de los estudiantes que cursaran educación superior el año 2016, lo hiciera de manera gratuita. El tribunal desecha las objeciones relativas al uso de la glosa como herramienta para articular esta política en defecto de una ley distinta a la de presupuestos, pero acoge el reproche de inconstitucionalidad por infracción al principio de igualdad.

En la primera parte del presente trabajo se describe de manera general, y sin entrar en un análisis doctrinario, el marco de protección a la igualdad en la Constitución, destacando algunos fallos del Tribunal Constitucional que parecen relevantes para la concreción jurisprudencial de dicha protección (o desprotección, en su caso). En la segunda parte se exponen algunas reflexiones sobre la garantía constitucional otorgada a la igualdad jurídica, para avanzar luego al objeto principal de estas líneas, a saber, el estudio particular y crítico de la sentencia en cuanto acoge el requerimiento.

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En el presente trabajo se comenta la sentencia del Tribunal Constitucional Rol 2935-2015, dictada a propósito de la cuestión de constitucionalidad dentro del denominado asunto “glosa de gratuidad educación superior”. Debido a la gran importancia de la temática debatida y la propia extensión del fallo constitucional, el estudio sintetiza los hechos más relevantes y el conflicto de constitucionalidad que debió hacer frente el Tribunal, sistematizando los variados y disímiles votos vertidos en la resolución. Finalmente, se plantean las principales conclusiones del estudio, las que se hacen cargo tanto de los aspectos de forma como de fondo de la sentencia.

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El presente artículo revisa los tres primeros años de jurisprudencia ambiental desde la entrada en vigencia del 2° Tribunal Ambiental de Santiago el 28 de diciembre de 2012. La idea central del trabajo es describir los principales criterios que los Tribunales Ambientales y la Corte Suprema han fijado durante una primera etapa (2013-2015). Para ello, se examina el rol institucional que cumplen estos tribunales especiales y el máximo tribunal de la república al controlar judicialmente decisiones administrativas de carácter ambiental de determinados órganos de la Administración del Estado y los estándares de revisión que han implementado en sus decisiones en el último tiempo.

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En este artículo se analiza la reciente decisión legislativa de ampliar el giro de ENAP con el objeto de permitir su ingreso al mercado de la generación eléctrica. En particular, se sostiene que su implementación, de llevarse a cabo con anterioridad a la aprobación del proyecto de ley que busca reformar su gobierno corporativo, podría dar origen a conflictos de interés relevantes, toda vez que implicaría que tanto la actividad empresarial como la actividad regulatoria del Estado estarían a cargo de los mismos responsables, introduciendo importantes distorsiones en el funcionamiento del mercado. Los autores argumentan que esta superposición de funciones puede significar un riesgo no solo para el éxito de la actividad de ENAP en el mercado de la generación eléctrica, sino para la actividad empresarial del Estado en general.

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En la nota se comenta una sentencia de la Corte Suprema que somete la responsabilidad extracontractual del Estado, en razón de daños ocasionados por el funcionamiento de los tribunales de justicia, a un régimen similar al que impera respecto de los servicios públicos.

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El presente artículo busca mostrar cómo ciertas barreras de entrada para la inserción de energías renovables no convencionales han sido enfrentadas con instrumentos de regulación no tradicional, o descentralizados. El propósito es estudiar el modo en que espacios de co-regulación o de auto-regulación pueden ser eficientes, dinámicos y solucionar problemas aún en mercados altamente regulados. Para ello, en primer lugar se hace un breve recuento de las barreras de entrada comunes identificadas por agentes del mercado, académicos y autoridades. Luego se analiza qué debemos entender por regulación, y por qué es beneficioso que las reglas del juego también sean creadas e implementadas por actores no estatales. Por último se estudian tres casos en los cuales agentes regulatorios no tradicionales han ofrecido respuestas a algunos problemas de inserción de las energías renovables no convencionales: otorgando la posibilidad de precios estables en licitaciones de suministro de distribuidoras; coordinando y estableciendo soluciones de transmisión; e incorporando nuevos estándares para dar contenido al principio de acceso abierto.

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El artículo analiza las “Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales”, aprobadas por la Superintendencia del Medio Ambiente a través de la Resolución Exenta N° 1.002, de 29 de octubre de 2015. En razón de la Ley N° 20.417, esa agencia se encuentra dotada de una amplia discrecionalidad para cuantificar las multas que han de imponerse a quienes infringen la regulación ambiental. Con la incorporación del nuevo instrumento, se ha confinado la determinación de la sanción a una función matemática que amenaza con transformar la imposición de medidas pecuniarias en una tarifa. La Superintendencia del Medio Ambiente atribuye una finalidad disuasiva a la sanción administrativa, basándose en la teoría de las sanciones óptimas, alejándose correctamente –aunque no sin ambigüedades– de la idea de ius puniendi para definirlas. El texto revisa críticamente algunos aspectos del modelo adoptado por el regulador, sugiriendo una estrategia de cumplimiento responsiva.

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En el presente trabajo analizaremos desde una perspectiva crítica un conjunto de recientes sentencias emanadas de nuestra Corte Suprema, en las cuales se ha calificado como relación de trabajo, regida por la normativa laboral, a algunos contratos a honorarios de personas que prestan servicios para la Administración del Estado, cuando se incumplen los requisitos que los respectivos estatutos administrativos exigen al efecto.

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Para los efectos de alivianar la carga en materia de protección laboral, es conocido dentro de nuestra cultura empresarial el uso de distintos subterfugios para esconder la calidad de trabajadores dependientes. La contratación a honorarios o la figura del emprendedor –un prestador de servicios del empleador– son las más habituales.

El Estado no está ajeno a estas prácticas elusivas, y es por eso que con razón, en el sentir de muchos ciudadanos, está presente la idea de que el Estado es el peor empleador, el cual, a diferencia de lo que podríamos esperar, mantiene vínculos precarios y sin protección laboral o estatutaria con gran parte de su personal, en la administración centralizada, descentralizada y municipal.

Es por eso que el derecho del trabajo, caracterizado por su fuerza expansiva y protectora, ha debido recorrer un arduo camino para entregar protección eficaz a quienes podríamos considerar los más desprotegidos del Estado.

Esta protección ha sido posible gracias al desarrollo jurisprudencial que ha existido en el último tiempo, principalmente en sede de Unificación de Jurisprudencia, recurso que es deducido ante la Corte Suprema dentro de un procedimiento laboral denominado de aplicación general.

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El propósito de este trabajo será analizar, desde un punto de vista jurídico, la respuesta que la Unión Europea (UE) y sus Estados miembros están dando a la creciente llegada de migrantes y refugiados procedentes de Siria y otros países del entorno. Ello exige tener en cuenta, en primer lugar, las obligaciones impuestas por el Derecho Internacional de los Refugiados (DIR) y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH). En particular, las derivadas del principio de non-refoulement previsto, inter alia, en el artículo 33.1 de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 28 de julio de 1951 y en el artículo 19.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE. Y, en segundo lugar, los desarrollos del denominado Sistema Europeo Común de Asilo (SECA), que incluye, por un lado, normas comunes para la fijación de procedimientos y plazos comunes para el tratamiento de las solicitudes de asilo y de otras demandas de protección internacional y, por otro, normas comunes para la gestión de la llegada de poblaciones refugiadas.

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Este artículo reconstruye dogmáticamente la decisión de la Corte Suprema Federal de Estados Unidos titulada Obergefell versus Hodges, que declara la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo. En este ejercicio se identifican las líneas jurisprudenciales que es posible reconocer en torno a las distintas aproximaciones al problema constitucional en cuestión. Este precedente se refiere al derecho fundamental al matrimonio, por un lado, y al estándar de trato igualitario, por el otro. Como se verá, la decisión de la Corte en Obergefell se aparta de los principios asentados por su propia jurisprudencia en ambas líneas jurisprudenciales.

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Como en ocasiones anteriores, el Anuario ofrece una revisión de la jurisprudencia del año que emitió la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Mientras en 2014, varios fallos tenían por objeto la discusión de las obligaciones positivas bajo el Convenio Europeo, en 2015, el tema de la libertad de expresión volvió a la palestra, con cuatro casos sobre este derecho. Además, asuntos de extraterritorialidad y “control efectivo” en situaciones de ocupación siguen preocupando la Gran Sala, esta vez, con dos fallos relacionados con el conflicto armado en Nagorno Karabakh. Este artículo revisa en total catorce sentencias y las vincula con jurisprudencia discutida anteriormente en el Anuario, si esto contribuye a su comprensión.

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La situación de apatridia de dominicanos de origen haitiano y de migrantes haitianos se ha agravado notablemente en los últimos años en República Dominicana. Esta práctica había venido siendo abordada desde los años noventa del siglo pasado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y luego por la Corte Interamericana, pero lejos de subsanarse, se volvió más aguda con una sentencia del Tribunal Constitucional dominicano en 2013, que, de acuerdo a las estimaciones de organismos internacionales, colocó en calidad de apátridas a cientos de miles de personas. Ante esta situación, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos adoptó diversas medidas, incluyendo una visita in loco, un informe de país y medidas cautelares de la Comisión Interamericana, así como una sentencia de la Corte Interamericana. El trabajo revisa el desarrollo de estos acontecimientos, así el grado de impacto de las iniciativas adoptadas por el Sistema Interamericano en la situación de apatridia en República Dominicana.

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Como consecuencia de una interpretación equivocada de lo establecido en la Constitución Política de la República en materia de adquisición de nacionalidad, el Estado desconoció la nacionalidad chilena a aproximadamente 3.000 niños y niñas por la situación migratoria de sus padres. Actualmente esos niños y niñas, se encuentran en riesgo de apatridia. En el año 2015, la Clínica de Migrantes y Refugiados de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, la Clínica Jurídica de Inmigrantes de la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado y el Servicio Jesuita a Migrantes iniciaron un trabajo colaborativo para abordar esta situación. El artículo describe las actividades realizadas por las tres instituciones, y refleja la forma en que, a través del desarrollo de una iniciativa de litigio estratégico, se abordó la vulneración del derecho a la nacionalidad de 167 niños y niñas. Finalmente, a raíz de la vulneración sistemática del derecho a la nacionalidad, el artículo plantea la necesidad de contar con remedios colectivos para abordar las vulneraciones individuales de derechos, y hace un recorrido por las diferentes alternativas para ello.

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A fines de 2015, una decisión de la Corte Suprema de Chile acaparó la atención de la opinión pública nacional por lo inusual de su contenido. Se trata de la sentencia que acogió la acción de protección interpuesta por un matrimonio compuesto por un estadounidense y una chilena en favor de Leopoldo López y Daniel Ceballos, opositores venezolanos al gobierno de su país, detenidos en este por órdenes estatales. Dentro de las peculiaridades del fallo que se comenta a continuación, quizás lo más llamativo sea la aplicación que la Corte Suprema hizo de los conceptos de jurisdicción universal y de ius cogens. El presente trabajo analiza esta decisión judicial, centrándose en las nociones de derecho internacional utilizadas por la Corte, contrastándolas con la interpretación que les ha dado la jurisprudencia y la doctrina internacional.

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Las teorías de la interpretación jurídica y de la argumentación proveen de herramientas para reconstruir, analizar, evaluar y criticar el razonamiento judicial que se expresa en una sentencia. Este artículo, por una parte, reconstruirá el esqueleto argumentativo de la sentencia de la Corte Suprema de Chile en el caso conocido como “Leopoldo López”, a través de la identificación de las cadenas de enunciados que fundamentan las dos grandes decisiones que contiene dicha sentencia y, por otra, detectará y evaluará el uso que se hace de algunos argumentos interpretativos en particular.

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