PRESENTACIÓN DEL DIRECTOR
Este es el octavo Anuario de Derecho Público, que se viene publicando desde el año 2010, pero es la primera vez que está a mi cargo como director del Programa de Derecho Público de la Facultad de Derecho.
Quiero destacar de manera especial dos cosas de este número. La primera se refiere a la equidad de género en el Anuario. Como todos saben, desde una perspectiva general, la equidad de género es un asunto que ha adquirido especial relevancia en diversos aspectos del ámbito público en los últimos años. Por lo pronto, en noviembre próximo tendrá lugar la primera elección parlamentaria con un sistema electoral que ha incorporado un mecanismo destinado a mejorar las oportunidades de las mujeres para obtener escaños en el Congreso. Hay que recordar que desde el año 1990, la representación femenina en el parlamento no ha superado el 15%. Otro ejemplo es la creación del Ministerio de la Mujer, que entró en funcionamiento el 1º de junio del año pasado y que se denomina Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género. Pues bien, las mujeres tienen escasa visibilidad en el mundo del derecho. Un ejemplo es la reciente aparición del ranking Chambers and Partners 2017 para Chile, que entre 117 abogados destaca sólo a 4 mujeres. En el ámbito de la academia, la situación es parecida: habitualmente hay menos mujeres que hombres en las publicaciones, en los seminarios, en las cátedras, etc.
Por todo lo anterior, para el primer Anuario a mi cargo decidí implementar una política de equidad de género en cuanto a las contribuciones de esta publicación, que se aplicó en las tres secciones de la misma. El resultado es el siguiente: la sección de derecho internacional contiene 7 artículos donde participan 7 mujeres y 5 hombres; la sección de derecho administrativo incluye 5 artículos, con 3 mujeres y 3 hombres y la sección de derecho constitucional abarca 6 artículos, también con 3 mujeres y 3 hombres. En total, son 13 mujeres y 11 hombres los que escriben en este número. No hubo paridad porque algunas contribuciones no pudieron llegar pero, en mi opinión, el resultado es espléndido. Creo que este es un paso relevante para contribuir a la equidad de género en la academia.
El segundo aspecto que quiero destacar de este nuevo Anuario dice relación con el Catálogo de Publicaciones que aparece al final. Este catálogo se viene publicando desde el año 2011 y contiene un listado de libros, capítulos de libros, artículos y reportes de organizaciones publicados, en las diversas disciplinas que cubre el Anuario. En mi opinión, un catálogo de publicaciones es de especial utilidad para académicos que hacen investigación. Cada día la investigación jurídica es más exigente y requiere tratamiento sistemático y exhaustivo de la doctrina existente. Hallar esa información puede ser dificultoso y requerir mucho tiempo. Por eso este catálogo es útil. Así, por ejemplo, una investigadora o investigador que quiera saber qué se ha publicado en Chile en los últimos 7 años, en temas de derecho administrativo o internacional o constitucional, puede revisar los catálogos de los Anuarios de Derecho Público disponibles en el sitio web: http://derecho.udp.cl/investigacion-y-publicaciones-2/publicaciones/anuario-de-derecho-publico/ y va a encontrar prácticamente todo lo existente en Chile en esas áreas. No sé de ninguna otra publicación que haga algo parecido y, en tal virtud, el Anuario realiza un notable aporte a la academia, nacional y extranjera. Cabe felicitar a Javier Couso, el director precedente, por esta excelente idea.
Ahora bien, para que los académicos puedan confiar en el catálogo, hemos intentado ser lo más explícitos posible en cuanto a la metodología empleada para construirlo. Al final de cada sección del catálogo se contiene una descripción detallada de la metodología utilizada. Quiero aprovechar de agradecer el. extraordinario trabajo que realizaron los alumnos, egresados y abogados que elaboraron el catálogo de este año: Micaela Krögh, Constanza Norambuena, Roxana Núñez, Nicolás Álvarez, Javier Leiva y Maximiliano Ramírez.
Rodolfo Figueroa G.
Director del Programa de Derecho Público.
Director del Anuario de Derecho Público.
Sección de Derecho Internacional y Comparado
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1. La matriz de T.H. Marshall y la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores - Aída Díaz-Tendero Bollain
La Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (la Convención) es el primer instrumento con carácter vinculante que recopila y estandariza los derechos humanos de las personas mayores. El objetivo de este texto es analizar los contenidos de la Convención a partir de dos ejes: por una parte, en relación al contenido específico de cada derecho relacionado con las personas mayores; y, por otra parte, conforme a la matriz de Marshall, la cual —desde el año 1949— separa los derechos civiles, políticos y sociales que conforman, respectivamente, las dimensiones civil, política y social de la ciudadanía. Finalmente, se sitúa el análisis de la Convención en el contexto jurídico transnacional de la región de América Latina y el Caribe, que acompañará el proceso de instrumentalización de la misma.
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2. Jurisprudencia de la Gran Sala y caso piloto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos durante el 2016 - Cristián Apiolaza, Marcela Díaz, Gabriela Sanzana, Judith Schönsteiner.
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3. REDD+ en Chile: Análisis de las políticas públicas de Bosques y Cambio Climático y crítica al mercado de los servicios ecosistémicos - Ezio Costa Cordella
La urgencia del cambio climático ha exigido que la respuesta de la comunidad internacional sea multidimensional, abarcando una serie de espacios normativos distintos, así como tomando en consideración las realidades de los ecosistemas y sociedades. Entre estas dimensiones y ecosistemas está el bosque, como espacio natural y normativo en el que se juega una de las relaciones centrales de los humanos con el mundo natural.
Con esto en mente, en la primera parte de este trabajo se da a conocer el rol de los bosques en la lucha contra el cambio climático y se realiza una revisión del instrumento internacional que consagra esta relación, conocido como REDD+. Asimismo, se revisa la recepción de esta preocupación en Chile, con la Política Nacional Forestal 2015-2035 y la Estrategia Nacional de Cambio Climático y Recursos Vegetacionales (ENCCRV), haciendo un análisis sustantivo de ésta.
En una segunda parte del artículo, se propone un análisis de los servicios ecosistémicos que nos brindan los bosques y la lógica bajo los cuales se regulan. La conceptualización economicista de los servicios ecosistémicos y los problemas que ello podría acarrear desde el punto de vista de la justicia ambiental, constituyen el foco de esta sección, que invita a la reflexión sobre este modo de regular.
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4. Arbitraje Filipinas c. China en el Mar del Sur de China - María Teresa Infante Caffi
En 2016, un tribunal arbitral establecido de conformidad con el Anexo VII de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, emitió un laudo sobre asuntos relacionados con el denominado Mar del Sur de China, a partir de una demanda de Filipinas contra dicho país. La demanda se refería a supuestas violaciones de varias disposiciones de la Convención relativas a la pesca y la protección del medio ambiente, así como a otras cuestiones sustantivas relacionadas con los derechos en una zona delineada por China con una “línea de nueve guiones”. El caso plantea cuestiones sustantivas relacionadas con los procedimientos de solución de diferencias y el derecho del mar, así como sobre la definición de islas y las responsabilidades del estado del pabellón.
La falta de participación de China, ha dejado una huella en el Mar de China Meridional. Sin embargo, los hechos controvertidos y el objetivo común de no agravar la situación pueden encontrar una buena orientación en virtud de la sentencia dictada por el tribunal arbitral en 2016.
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5. La política comercial del Reino Unido post-Brexit: el comienzo de un viaje complejo - Holger Hestermeyer y Federico Ortino
El comercio ha tenido un impresionante retorno al foco principal desde que se anunciaron los resultados del referéndum sobre el Brexit. Si bien es demasiado pronto para hablar de fracaso o éxito de la política comercial del Reino Unido, creemos que el debate actual muestra una falta de comprensión de la legislación y políticas del comercio internacional moderno. Esto a su vez conduce a una falta de reconocimiento de las tareas por delante para el Reino Unido. El objetivo limitado de este breve artículo es señalar el alcance de algunos de los retos clave y las complejidades que el Reino Unido enfrentará en el camino hacia una política comercial post-Brexit. Consideramos que un reconocimiento adecuado de estas complejidades es vital para una formulación transparente, justa e inclusiva de las políticas comerciales del Reino Unido, que determinará no sólo el destino económico del mismo, sino también las leyes y muchas de sus políticas nacionales durante las décadas venideras.
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6. Proteção internacional à diversidade sexual e combate à violência e discriminação baseadas a orientação sexual e identidade de gênero - Flávia Piovesan, Akemi Kamimura
El artículo que sigue presenta una reflexión sobre el derecho a la diferencia a la luz de la concepción contemporánea de los Derechos Humanos, especialmente en atención a la protección contra la violencia y discriminación basada en la orientación sexual y la identidad de género de las Naciones Unidas, la cual crea —para estos efectos— un especialista independiente en estas materias.
Es dable señalar que en el ámbito mundial la criminalización de prácticas y expresiones LGTBI ha ido disminuyendo, mientras que lo que ha aumentado es la protección contra la violencia y la discriminación. Así, a lo largo de la historia la necesidad de cambiar la situación de violencia en materia de derechos humanos ha obligado a ver a la especificidad de quien sufre este tipo de discriminación como sujeto de derecho, mirándolo desde su peculiaridad y particularidad. En este sentido, se comienza a visualizar a mujeres, niños, pobladores afrodescendientes, pueblos indígenas, migrantes, personas con discapacidad, entre otros, como sujetos de derecho. Surge, en consecuencia, el derecho a la diferencia, inmediatamente al lado del derecho a la igualdad.
Es a la luz de esta política de reconocimiento que se pretende avanzar en la reevaluación positiva de identidades discriminadas y negadas; en la deconstrucción de estereotipos y preconceptos, y caminar hacia la valorización de la diversidad cultural.
En orden a proteger estas diferencias, tanto el sistema europeo como el interamericano consagran una cláusula de igualdad y la prohibición de discriminación, incluso en cuanto a la orientación sexual e identidad de género.
Así, los diversos sistemas de protección de derechos humanos interactúan en beneficio de los individuos protegidos. Al adoptar el valor de la primacía de la persona, estos sistemas se complementan con el fin de darle mayor efectividad a la tutela y promoción de derechos fundamentales, tanto en cuanto al derecho a la igualdad como a la prohibición de cometer discriminación. En este orden de cosas, una de las decisiones de la ONU durante el mes de junio del año 2016 es la creación del especialista independiente sobre protección contra la violencia y la discriminación basada en orientación sexual e identidad de género de la ONU. La creación de este actor es esencial para una mayor visibilidad de la violencia y discriminación, además de la posibilidad de generar un mayor diálogo en torno a esta temática.
En conclusión, y a pesar de que las criminalizaciones de las prácticas homosexuales siguen en algunos países y persisten casos de violencia basados en orientación sexual e identidad de género, ha emergido la lucha contra la homofobia a nivel internacional, mediante la iniciativa antes mencionada, entre otras que se tratan en extenso en el presente artículo.
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7. El informe de la CIDH sobre estándares interamericanos de derechos de los migrantes, refugiados y otras personas en situación de movilidad - Felipe González Morales
Recientemente, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la CIDH” o “la Comisión”) publicó un Informe sobre estándares interamericanos acerca de personas en situación de movilidad. Dichas personas corresponden a los colectivos de migrantes, refugiados, apátridas, víctimas de trata y desplazados internos. Se trata de un conjunto de colectivos que, desde el año 2012, se encuentran agrupados en una misma Relatoría Temática de la Comisión. En este artículo se analizarán —de manera sintética— los principales aspectos cubiertos en dicho informe.
El informe sistematiza los desarrollos en la materia del Sistema Interamericano a través de las diversas funciones de la Comisión y la Corte Interamericana (en adelante, “la Corte”). En el caso de la Comisión, ellas corresponden al sistema de casos, a las medidas cautelares, a los informes sobre países y temáticos, y a las visitas a los Estados. En lo que se refiere a la Corte, ellas consisten en sus labores contenciosa y consultiva, así como a las medidas provisionales.
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Sección Derecho Administrativo
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8. ¿Dónde están los límites de la revisión judicial? El caso de la Norma Secundaria de Calidad Ambiental del Río Valdivia y los Tribunales Ambientales como entidad de control - Catalina Medel
El presente artículo busca analizar el rol de los tribunales ambientales como sede de revisión de cuentas, a través de la problemática planteada por la sentencia que anuló la norma secundaria de calidad ambiental de la cuenca del río Valdivia. En un Estado moderno, enfocado en la regulación y no en la provisión de servicios —como Chile—, los tribunales de justicia cumplen un rol relevante como sede de rendición de cuentas, al analizar la legalidad o ilegalidad de las decisiones tomadas por las autoridades de la Administración del Estado. Sin embargo, y tal como se argumentará en este artículo, el ámbito de revisión judicial de los tribunales ambientales es más amplio que la versión tradicional, en vista de las razones que están detrás de su creación y del diseño institucional seleccionado por el legislador.
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9. La aplicación de principios del Derecho penal en el Derecho administrativo sancionador. Comentarios a partir del último fallo Bocamina - Francisca Moya Marchi
El presente artículo comenta un reciente fallo de casación y sentencia de reemplazo relativo a una multa establecida en el marco de un procedimiento sancionador ambiental, contra la Central Termoeléctrica Bocamina. Ella se destaca por mantener la postura de la Corte Suprema respecto de la aplicación de principios del Derecho penal en el Derecho administrativo sancionador, presentando algunas novedades relativas a la intencionalidad en la realización de la conducta punida y la sujeción del órgano regulador a tribunales especiales.
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10. La comisión para el mercado financiero y el perímetro regulatorio del regulador: algunas notas sobre sus implicancias - Diego Morales L & George Lambeth V
La publicación de la Ley N° 21.000, que crea la Comisión para el Mercado Financiero, moderniza el modelo de supervisión financiera y constituye un avance en el esfuerzo por disminuir la brecha regulatoria que nos separa de los modernos sistemas comparados. Este artículo pretende llamar la atención sobre algunos aspectos específicos de dicha ley relacionados con el modelo institucional de supervisión financiera y, especialmente, los avances aún pendientes a la forma de determinación de su perímetro regulatorio.
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11. Las limitaciones a la constitución de servidumbres mineras - María Agnes Salah Abusleme
Los tribunales ordinarios de justicia, en el caso Cía. Minera Arbiodo Chile Ltda. con Fisco de Chile, conociendo de la solicitud de constitución de una servidumbre minera de un particular sobre un predio superficial de propiedad del Estado, tuvieron la oportunidad de referirse a materias vinculadas con las limitaciones a la propiedad. La discusión se centra en si el Estado puede rechazar la constitución de una servidumbre minera sobre un inmueble de su propiedad, en aquellos casos en que le ha dado una destinación que resulta incompatible con dicha servidumbre. La Corte de Apelaciones de Antofagasta y la Corte Suprema realizan interesantes reflexiones acerca de la relevancia de la destinación de bienes realizadas por el Estado, los posibles daños a los predios donde se desarrollan las actividades mineras, las limitaciones al dominio sobre bienes incorporales y la función social de la propiedad.
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12. Sanciones administrativas, principio de proporcionalidad y efecto de la inaplicabilidad cuando la gestión pendiente revisa un acto administrativo. El Tribunal Constitucional como contencioso de multas en el Caso Cascada - Pablo Soto Delgado
El artículo revisa la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Caso Cascada desde varios puntos: la naturaleza de las sanciones administrativas y su relación con el Derecho penal; los diversos usos que puede tener el principio de proporcionalidad; y el reducido efecto de la declaración de inaplicabilidad cuando la gestión pendiente es un contencioso administrativo. Se sostiene aquí que la decisión rompe con la distinción entre sanciones administrativas y penas, vigente en Chile, renunciando el Tribunal Constitucional a su teoría de los matices y a la obligatoriedad de los principios del ius puniendi. Además, el órgano de control constitucional aplica incorrectamente el principio de proporcionalidad, y resuelve la inaplicabilidad del modo en que lo haría el juez de la gestión pendiente, esto es, como un contencioso de mera legalidad contra el acto administrativo sancionatorio.
Sección Derecho Constitucional
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13. Reforma a las relaciones sindicales en Chile, o sobre el legislador impasible - Daniela Marzi Muñoz
El artículo que sigue hace referencia a algunos de los elementos más significativos de la actual normativa del Derecho Sindical, y a algunos de los hitos de la tramitación del proyecto del que proviene el nuevo articulado. Todos ellos tienen en común el hecho de estar dirigidos a bloquear la autonomía colectiva, como forma de conducir las relaciones laborales. Junto con lo anterior, en los párrafos posteriores se explicará, a propósito de los efectos de la sentencia del Tribunal Constitucional pronunciada para este tema, cómo se produjo el avance involuntario de la nueva legislación —la titularidad sindical— y otros potenciales progresos, a partir de la interpretación de la huelga como derecho fundamental.
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14. Negociacion colectiva, huelga y reforma: una nueva cartografía Collective negotiation, strike and reform: a new mapping - José Luis Ugarte Cataldo
El presente artículo analiza el mapa normativo resultante de la reforma laboral de la Ley Nº 20.940, dentro de cuyas coordenadas deberá moverse la negociación colectiva y la huelga. El resultado puede explicarse en dos grandes dimensiones. Por un lado, la reforma contempla solo dos modalidades de negociación colectiva: reglada y voluntaria, cuya diferencia central se encuentra en la obligatoriedad de la negociación. Por otro, presenta un derecho de huelga adscrito a la negociación colectiva reglada y sujeto a sus prescripciones, y un derecho huelga que deriva, directamente, de la Constitución Política de la República. Este último no operará como una etapa al final del procedimiento de negociación, sino que cumplirá una función jurídica distinta: actuará como un mecanismo de presión legítima a el o los empleadores, o a sus asociaciones gremiales, con el propósito de que, efectivamente, se establezca un proceso de negociación colectiva de trabajo en condiciones de equilibrio entre las partes.
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15. Crisis institucional en Chile: acogimiento residencial como vulneración del derecho del niño, niña y adolescente a la vida familiar - Fabiola Lathrop Gómez
Este trabajo aborda la vulneración del derecho a la vida familiar que sufren los niños, niñas y adolescentes que se encuentran sometidos a una medida de protección de carácter residencial. Los trágicos hechos sucedidos durante el año 2016 en los centros residenciales a cargo del Servicio Nacional de Menores desencadenaron una serie de reacciones a nivel institucional, con el objeto de determinar responsables y buscar soluciones a la crisis desatada. El trabajo recapitula dichos hechos y reacciones; se detiene en las críticas formuladas al tratamiento normativo de las vulneraciones de derechos de niños, niñas y adolescentes, así como en la desregulación de su derecho a la vida familiar. Finalmente, el trabajo comenta las iniciativas legales en curso para la implementación de un sistema integral de protección de derechos de nuestros niños, niñas y adolescentes.
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16. Nuevas reglas de probidad para la función pública: ¿avanzamos? - Gladys Camacho Cépeda
La respuesta a la grave crisis de confianza que afecta a las autoridades, agentes económicos y partidos políticos se afrontó, recientemente, con la creación del Consejo Asesor Presidencial contra los conflictos de interés, el tráfico de influencias y la corrupción, luego del cual hemos constatado la multiplicación de las normas orientadas al aseguramiento de la probidad en la función pública. Nuestro marco normativo se ha enriquecido con la introducción de una serie de disposiciones legales y reglamentarias, que han elevado a mandato jurídico una serie de exigencias que buscan ordenar la función pública y el ejercicio del poder político y económico, con arreglo a ciertos mínimos éticos aceptados por todos. En este trabajo se identifican las nuevas disposiciones sancionadas, describiéndolas en sus líneas básicas, y se analiza cuánto se ha avanzado respecto de la situación anterior. Las normas que se aprobaron durante el año 2016 están dirigidas a diversas materias críticas para el buen funcionamiento de la Administración del Estado en sus distintos niveles, el fortalecimiento del sistema democrático y la formación ciudadana.
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17. El futuro de las leyes secretas - Pablo Contreras
El trabajo analiza el estado de la cuestión y las posibilidades de desclasificación de las leyes secretas en Chile, a propósito de la divulgación del texto de la Ley N° 13.196, Reservada del Cobre. Para ello, se revisan algunos antecedentes generales de las leyes secretas en nuestro país y los intentos que precedieron a la Ley N° 20.977. Luego, se examinan las gestiones administrativas para dar a conocer estos textos secretos, con énfasis en el procedimiento de amparo de acceso a la información pública. A partir de ello, se explica la expedita tramitación de la moción parlamentaria de un proyecto de ley que no tuvo mayores complicaciones. El texto concluye con algunos de los dilemas que se abren respecto de la permanencia de leyes secretas en nuestro ordenamiento jurídico, así como los obstáculos que enfrenta la desclasificación de estos textos legales secretos.
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18. La Reforma Laboral como crisis de la dinámica hegemónica transicional - Fernando Muñoz L.
Este texto sostiene que la reforma laboral promulgada el 2016, y que ha entrado en vigencia este año, ha constituido un punto de inflexión, puesto que ha tensionado, severamente, las dinámicas de antagonismo y colaboración entre la dirigencia orgánica de los partidos de centro-izquierda y de derecha que, durante las últimas tres décadas, han permitido que subsista el modelo de relaciones laborales contenido en el Plan Laboral de la dictadura. Tras conceptualizar dichas dinámicas de antagonismo y colaboración —a la luz de las ideas de Antonio Gramsci sobre la producción de hegemonía—, el artículo ofrece una panorámica de la tramitación de los resultados legislativos de la reforma laboral, y apunta hacia las acciones de diversos actores institucionales y sociales que, durante dicha tramitación, pusieron en evidencia el carácter duramente constreñido de la propuesta reformista en materia laboral.