PRESENTACIÓN DEL DIRECTOR
Desde el año 2010, la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales viene publicando el Anuario de Derecho Público. Es un agrado presentar a la comunidad nacional el décimo Anuario de Derecho Público 2019. En el sitio web de la Facultad podrán acceder a todas las ediciones del Anuario: https://derecho.udp.cl/investigacion/informes-y-anuarios/
Estructura del Anuario
Siguiendo la estructura de ediciones anteriores, el Anuario se compone de dos secciones. La primera y más extensa contiene artículos elaborados por académicos y abogados, nacionales y, en ocasiones extranjeros, que presentan estudios, análisis y comentarios sobre asuntos relevantes en el Derecho Público ocurridos durante el año anterior.
La presente edición del Anuario contiene 22 artículos, separados en las categorías tradicionales: derecho constitucional, derecho administrativo, derecho internacional, derecho ambiental. Esta separación se torna, cada día, más obsoleta porque las conexiones entre esas distintas ramas del derecho son tan estrechas que, a menudo, sucede que un caso específico o un problema particular puede ser enmarcado en varias de esas categorías y puede resultar incluso difícil discernir en cuál de ellas quedaría mejor situado. Si persistimos en esas categorías, es sólo para efectos prácticos, aunque lo práctico se está tornando cada vez menos claro. En la profesión esto parece ocurrir en igual medida: un asunto que en principio surge desde una perspectiva de derecho constitucional, puede arrastrar consigo ramificaciones de derecho administrativo (que pueden resultar determinantes para su resolución), así como implicancias de derecho internacional, que terminen por situar al Estado en el banquillo de los acusados ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por tanto, algunos artículos situados en algunas secciones bien pudieron ir en otras y espero que eso no sea un inconveniente para lectores y autores.
La segunda parte del Anuario corresponde al Catálogo de Publicaciones. Este catálogo se viene publicando desde el año 2011 y contiene un listado de libros, capítulos de libros y artículos de revistas publicados en Chile sobre las diversas disciplinas que cubre el Anuario. Este Catálogo de Publicaciones está destinado a facilitar a los investigadores la identificación de publicaciones relevantes en el ámbito del Derecho Público en Chile. La sección de Libros y Capítulos de Libros del Catálogo fue elaborada por Sofía Andrade y Nicolás Pérez. Ellos son una abogada y un alumno de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales. La sección de Artículos de Revistas Académicas del Catálogo fue elaborada por Sofía Andrade, Josefa Bejarano, Fabiola Cabezas, Valeria Canales, Lorena Cordini, Nadin El Hayeck, Marcos Emilfork, Doria Gallardo, Fernando Gibson, Nicolás Iturriaga, Christian Jélvez, Lesly Martínez, Mayte Morales, Joaquín Ortega, Nicolás Pérez, Carolina Rivas, Carolina Tagle y Ayleen Valencia. Ellos son abogados, egresados y alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales. Quiero extender un muy sincero agradecimiento a todas estas personas que dedicaron su tiempo y realizaron un arduo trabajo para producir este catálogo.
Equidad de género en el Anuario
Los 22 artículos de este Anuario fueron elaborados por 27 personas, provenientes del mundo de la academia y la profesión, de las cuales 16 son mujeres y 11 hombres. Hace unos años, este Anuario impulsó una política de equidad de género, consistente en incrementar la participación de mujeres en esta publicación. El presente volumen del Anuario ha resultado ser bastante exitoso a ese respecto. En algún momento, el número de autores hombres superaba al número de autoras mujeres. Esa brecha se ha ido reduciendo. En la presente edición, las autoras mujeres corresponden al 59,3% del total y los autores hombres al 40,7%. En mi opinión, este es un espléndido resultado. Es un hecho de público conocimiento la desigualdad que sufren las mujeres, en los más diversos ámbitos de la vida, incluyendo la participación en publicaciones académicas. En el ámbito del ejercicio profesional, la publicación Chambers and Partners destacó en Chile a 4 mujeres el año 2017, frente a 117 abogados hombres. El 2018 y 2019 ese número se mantuvo en 4 y el año 2020 subió apenas a en 1 punto. Ciertamente, la invisibilidad que experimentan las mujeres 12abogadas y académicas se traduce en desigualdad. Por ello, considero que el 59,3% de mujeres autoras este año es un logro relevante que contribuye a reducir la invisibilidad que afecta a académicas y abogadas.
Temáticas del Anuario
Libertades provisionales para violadores de derechos humanos.
El año 2018 hubo bastante revuelo y discusión académica, política y profesional sobre libertades provisionales otorgadas por la Corte Suprema a personas condenadas por violaciones de los derechos humanos. El asunto condujo incluso a que se presentara ante el Parlamento una acusación constitucional destinada a remover a los ministros de la Corte Suprema que concurrieron con su voto favorable a conceder dichas libertades provisionales. Sobre este tema, presentamos 3 artículos de Enrique Aldunate Esquivel, Valeria Lübbert Álvarez y Jaime Gajardo Falcón.
Remedios de alto costo.
Desde hace algunos años, la Corte Suprema ha estado acogiendo recursos de protección en los cuales ordena al Estado financiar remedios de alto costo, entre ellos el Spinraza. Estos medicamentos no se encuentran dentro del sistema GES, ni la ley Ricarte Soto ni la programación del Fondo de Auxilio Extraordinario del Ministerio de Salud. Un estudio señala que el Estado ha sido condenado a pagar cerca de 13.000 millones de pesos para financiar estos medicamentos. Sobre este tema presentamos dos artículos, elaborados por Alejandra Zúñiga-Fajuri, María Belén Saavedra Prats y Rodrigo Bustos Bottai.
Objeción de conciencia y aborto.
El aborto ha sido un tema muy presente en la agenda jurídica, política y social en Chile por varios años. Un hito fue la aprobación de la ley que despenalizó el aborto en tres causales, ley que fue impugnada ante el Tribunal Constitucional, pero finalmente declarada conforme con la Constitución, por una estrecha votación. El único tema en el cual el Tribunal acogió la impugnación dice relación con la objeción de conciencia y extendió la titularidad de ella, abarcando incluso a personas jurídicas. El funcionamiento de la objeción de conciencia fue regulado por un reglamento, el que no sólo ha causado una intensa discusión sino que fue declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional. Sobre este punto presentamos dos artículos, de los profesores James Black, Tomás Blake y Patricia Miranda.
Acoso sexual en las universidades.
Estefanía Esparza Reyes presenta un trabajo destinado a mostrar que el acoso sexual es una forma de discriminación en contra de las mujeres. Se refiere a las movilizaciones feministas de mayo 2018 y argumenta que los reglamentos que proscriben el acoso sexual adoptados por la mayoría de las Universidades provienen de la propia estructura de los derechos fundamentales.
Ley sobre identidad de género.
El año 2018 se publicó en Chile la ley que reconoce y da protección al derecho a la identidad de género. Constanza Valdés Contreras ofrece un trabajo que analiza, en primer lugar, el concepto de identidad de género. En segundo lugar, se explican los aspectos generales de la ley. Finalmente, se formulan comentarios críticos sobre lagunas y desafíos que presenta esta ley. El análisis de este trabajo discurre bajo la luz de la Opinión Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 24/17, sobre identidad de género e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo.
El recurso de revisión ante condenas de Consejos de Guerra.
Ricardo Lillo escribe un comentario sobre la sentencia Rol N° 1488-2018 de la Corte Suprema, que alude al recurso de revisión como mecanismo de protección judicial ante condenas de los Consejos de Guerra. En opinión del autor, esta sentencia “…no solo es relevante por tratarse de una de las escasas ocasiones en que ha sido acogido este recurso, sino porque, siguiendo el primer paso dado en el 2016 por la Corte Suprema en el fallo del recurso de revisión Rol N° 27543-2016, se utilizó al recurso de revisión como un medio de cumplimiento con una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.”
Tipificando delitos ambientales.
Tomás Darricades e Izaskun Linazasoro analizan y critican la metodología utilizada en Chile para abordar la tipificación de delitos ambientales: critican la tendencia a la abstracción, sostienen que un desafío es conservar y fortalecer el sistema administrativo y argumentan que debe reservarse la esfera penal para casos “…que, por su gravedad y características, no puedan ser resueltos adecuadamente sin una amenaza de cárcel.”
Litigación ambiental.
En esta materia tenemos tres trabajos. Alejandra Donoso Cáceres analiza una sentencia de la Corte Suprema recaída en un recurso de protección presentado por un caso de envenenamiento masivo en la denominada “zona de sacrificio” de Quintero y Puchuncaví. Esta sentencia desarrolla el concepto de “desarrollo sustentable” y, en opinión de la autora, aplica los principios preventivo, precautorio y de justicia ambiental “…para definir estándares mínimos para el resguardo de los derechos de las personas, exigibles a la Administración del Estado, mediante una intervención débil, respetuosa de la separación de poderes y de la función conservadora de los tribunales superiores, que constituye un nuevo trato para las “zonas de sacrificio” y un hito jurisprudencial en el Derecho Ambiental chileno.”
En un segundo trabajo, Marie Claude Plumer Bodin analiza dos sentencias del Tribunal Ambiental de Santiago: una contra el Consorcio Santa Marta S.A. por la operación del Relleno Santa Marta; la segunda contra de la Municipalidad de Nogales por la operación de la Planta de Tratamiento de Aguas Servidas El Melón. En opinión de la autora, ambas sentencias “… coinciden en lo medular en varios aspectos, tales como, la afectación al mismo componente ambiental, esto es, aguas superficiales, incumplimientos normativos, medios probatorios similares. No obstante, la ponderación del Tribunal Ambiental difiere en cada caso, evidenciando las variaciones para interpretar la exigencia de la “significancia” como criterio para determinar la existencia de daño ambiental.”
Un tercer trabajo es el de Pilar Moraga Sariego, quien escribe sobre una acción de tutela interpuesta contra el estado de Colombia, por tala ilegal y deforestación de la Amazonía colombiana. Este caso se considera particularmente relevante no sólo para Colombia sino para el derecho comparado porque la corte interpreta el derecho a vivir en un medio ambiente sano desde una perspectiva ecocéntrica y otorga reconocimiento a la naturaleza como sujeto de derecho. La autora analiza el cambio de paradigma en conceptos jurídicos tradicionales, aplicado a la litigación ambiental en el contexto del cambio climático.
El “Acuerdo de Escazú”.
Constance Nalegach Romero analiza el “Acuerdo Regional sobre Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe”, conocido como Acuerdo de Escazú. En opinión de la autora, este acuerdo se considera un avance sustantivo para la protección del medio ambiente, los derechos humanos, la buena gobernanza y el multilateralismo. La autora analiza la postura de Chile sobre esta materia, explica los rasgos de una inédita negociación regional y resalta algunos aspectos claves del Tratado.
Código de Aguas: la nueva indicación sustitutiva.
Pablo Jaeger Cousiño analiza la tramitación del Código de Aguas, que lleva ocho años en el Congreso. En particular, analiza la indicación sustitutiva presentada por el gobierno de la presidenta Bachelet y la formulada recientemente por el gobierno del presidente Piñera. En opinión del autor, son escasas las probabilidades de que se apruebe este proyecto en el corto plazo, “…porque no se han logrado consensos sobre materias esenciales y porque la Administración no cuenta con las mayorías parlamentarias que le permitan aprobar la indicación que ha presentado.” Argumenta el autor que la reciente indicación sustitutiva cambia sustancialmente el texto del proyecto y es una reacción a la indicación presentada por el gobierno precedente.
El caso de la Villa San Luis.
Rosa Fernanda Gómez González se refiere el caso de declaración de monumento nacional de la Villa San Luis, con el objeto de estudiar el derecho a la audiencia en los procedimientos administrativos que concluyan con actos administrativos de contenido desfavorable. La autora da cuenta de los aspectos más relevantes del caso “Villa San Luis”, analizando el carácter supletorio de la Ley N° 19.880 y de cómo ella representa un estándar base de derechos y garantías para los sujetos interesados en los procedimientos administrativos.
Diseño del mercado de telecomunicaciones.
Catalina Medel discute los alcances del fallo de la Corte Suprema en relación al concurso de la banda 700 MHz. Se aborda las relaciones entre la Corte Suprema, el Tribunal de la Libre Competencia y la Subsecretaría de Telecomunicaciones; en particular, se analiza el rol de la Corte Suprema como revisor de las decisiones del Tribunal. El objetivo del trabajo es discutir el diseño institucional en el mercado de telecomunicaciones. La autora pone el tela de juicio que el diseño institucional en materia de telecomunicaciones haya sido estructurado para que la Corte Suprema pueda reemplazar decisiones del Tribunal de la Libre Competencia.
Inamovilidad de la Subcontralora General de la República.
Pablo Soto Delgado analiza el fallo de la Corte Suprema recaído en un recurso de protección presentado por la Subcontralora General de la República, interpuesto en contra de la resolución del Contralor General de la República, que declaró vacante su cargo. El autor, echando mano de algunos rudimentos de eoría del derecho, discute la supuesta inamovilidad de la Subcontralora.
Guetos verticales de Estación Central.
Javiera Tohá Saavedra analiza el dictamen de la Contraloría General de la República, por el cual ordena a la Municipalidad de Estación Central invalidar los permisos de edificación que otorgó a diversas constructoras e inmobiliarias. La razón fue que tales permisos violan la normativa urbanística. La autora también discute la legitimidad en el actuar de Contraloría, al declarar ilegales actos administrativos ejerciendo su potestad dictaminadora y, ordenando la invalidación de tales actos, con efecto retroactivo. Junto con ello, la autora aborda el impacto de esta resolución en la confianza legítima, la seguridad jurídica y la buena fe. Finalmente, concluye con una reflexión relativa a los efectos de este dictamen y el debate social que generó el conflicto.
El derecho salud en la Corte Interamericana: el caso Poblete Vilches.
Laura Clérico y Martín Aldao analizan el caso en que la Corte Interamericana condena al Estado de Chile por no haber garantizado el derecho del señor Poblete Vilches, una persona pobre de 76 años que muere por falta de atención médica. Los autores sostienen que “…se consolida la tesis de que i) el derecho a la salud es un derecho social autónomo protegido por el art. 26 CADH, y ii) las personas mayores gozan de un nivel reforzado de protección para el goce efectivo de los derechos.” Los autores sostienen que de la argumentación de la Corte se desprende que se puede determinar en abstracto el contenido del derecho y aplicarlo a un caso concreto de violación. Añaden que el examen de la corte desatiende el contexto del sistema de salud en el que se produce la violación, lo que impide poner atención en los déficits estructurales de los sistemas de salud en la región.
Derechos humanos en Nicaragua.
Antonia Urrejola y Alexandro Álvarez analizan la grave crisis de derechos humanos en Nicaragua, a partir de la represión estatal de protestas, que ha dejado un gravísimo balance de víctimas y mostrado serias falencias de la institucionalidad del país, principalmente en términos de estándares democráticos sobre falta de independencia de los órganos de control y contrapeso al gobierno. Los autores se refieren al uso desproporcionado de la fuerza por parte del Estado y varias otras formas de represión de la protesta y la disidencia, y le aplican parámetros desde el derecho internacional, para enfocar posibles vías de superación.
Quiero cerrar estas palabras de presentación agradeciendo a Violeta González, abogada de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales y ayudante del Programa de Derecho Público, al alero del cual se ejecuta este Anuario.
Rodolfo Figueroa G.
Director.
Anuario de Derecho Público.
Director del Programa de Derecho Público.
Facultad de Derecho. Universidad Diego Portales.
Sección de Derecho Constitucional
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1. Escolios sobre las sentencias de amparo pronunciadas por la sala penal de la Corte Suprema en casos de crímenes de lesa humanidad - Enrique Aldunate Esquivel
El presente comentario se refiere al conjunto de sentencias pronunciadas por la E. Corte Suprema a mediados del año 2018, específicamente, respecto de siete acciones de amparo, por las cuales revocando o confirmando la decisión previa de la Corte de Apelaciones de Santiago, resolvió en forma unánime o en votación dividida, acoger las señaladas acciones constitucionales, otorgando la libertad condicional de autores de crímenes de Estado. Las referidas sentencias no pasaron inadvertidas en la comunidad jurídica, ni en la opinión pública, generando en sede parlamentaria la presentación de una acusación constitucional por un grupo de diputados, en contra de tres integrantes de la Sala Penal del máximo tribunal, como asimismo, el fin de la hibernación legislativa de mociones en la materia. El presente comentario, aborda los alcances jurídicos de la decisión del máximo tribunal, como asimismo, y como consecuencia de las referidas resoluciones judiciales, las reformas introducidas mediante ley N°21.124 (D.O. 18.01.2019) al Decreto Ley N°321 sobre libertad condicional, objeto también de requerimientos por un grupo de parlamentarios, ante el Tribunal Constitucional, en cuya sede se abordaron temáticas constitucionales de interés.
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2. Acusación constitucional en contra de jueces de la Corte Suprema por notable abandono de deberes - Valeria Lübbert Álvarez
El presente artículo analiza la acusación constitucional presentada en 2018 contra de tres ministros de la Corte Suprema -Hugo Dolmestch, Mario Valderrama y Carlos Künsemüller-, por la causal “notable abandono de deberes”. Se discuten los argumentos dados tanto por la parte acusadora como por quienes estuvieron por rechazar la acusación y se exponen los principales de los resultados de ella para la determinación del contenido de la causal de acusación constitucional por notable abandono de deberes. En esta tarea, se revisa asimismo el concepto de “notable abandono de deberes” desde la doctrina nacional y de práctica parlamentaria expresada las acusaciones constitucionales presentadas contra magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia en años anteriores.
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3. Comentarios a la acusación constitucional presentada en contra de los ministros de la Segunda Sala de la Corte Suprema y la supremacía constitucional - Jaime Gajardo Falcón
Entre los meses de agosto y septiembre del 2018 se tramitó en la Cámara de Diputados una acusación constitucional, que fue presentada por diez diputadas y diputados de oposición, por “notable abandono de sus deberes”, conforme lo dispuesto en el artículo 52 N° 2, letra c) de la Constitución Política de la República, en contra de los Ministros de la Segunda Sala de la Corte Suprema los señores Hugo Dolmestch, Manuel Valderrama y Carlos Künsemüller. En dicha acusación constitucional se sostuvo que los Ministros de la Corte Suprema habrían incurrido en la causal de notable abandono de sus deberes debido a que en fallos recaidos en recursos de amparo desatendieron los “estándares” del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en la materia y, por ende, infringieron el deber contemplado en el artículo 5 de la Constitución Política de la República y que establece la obligación para todas las autoridades y órganos del Estado de respetar y garantizar los derechos humanos. Todo ello a raíz de que conociendo de recursos de amparo presentados por la defensa de exmilitares, condenados por delitos de lesa humanidad cometidos en la dictadura, les otorgaron el beneficio de la libertad condicional.
La acusación constitucional presentada originó un amplio debate político y académico, entre otras cosas, relacionado con: la acusación constitucional y su pertinencia; la independencia de los miembros del poder judicial y la acusación constitucional como mecanismo de injerencia indebida en las funciones judiciales; el control de convencionalidad y su obligatoriedad; la procedencia (o no) de la acusación constitucional por el contenido de las sentencias de los jueces y, en definitiva, sobre la supremacía constitucional y quién(es) es(son) los interprete(s) autorizado(s) de la Constitución Política de la República.
Así, en el presente trabajo, se realizan algunas consideraciones sobre la relación que existe entre la supremacía constitucional y la acusación constitucional. Se sostiene que el mecanismo de acusación constitucional es una garantía de la supremacía constitucional y parte de lo que se ha denominado como defensa de la Constitución, buscando rescatar el cariz político del constitucionalismo.
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4. Comentario a la sentencia Rol N° 1488-2018 de la Corte Suprema: el recurso de revisión como mecanismo de protección judicial ante condenas de los Consejos de Guerra - Ricardo Lillo
[…]
Esta decisión de la Corte Suprema en el recurso de revisión en comento, no solo es relevante por tratarse de una de las escasas ocasiones en que ha sido acogido este recurso, sino porque, siguiendo el primer paso dado en el 2016 por la Corte Suprema en el fallo del recurso de revisión rol 27543-2016, se utilizó al recurso de revisión como un medio de cumplimiento con una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Resulta destacable, a su vez, porque en ella se aplica el recurso de revisión como una exigencia del derecho a la protección judicial consagrado en el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante la Convención), como forma de remediar una serie de vulneraciones graves al debido proceso. De acuerdo a lo descrito por la Corte Suprema, estas tendrían tanto un carácter institucional al estar vinculadas a la estructura misma de los Consejos de Guerra, como en la manera en que fueron llevados a cabo los procedimientos que culminaron en condenas. El objetivo entonces de este comentario es dar cuenta de los diversos elementos que tuvo en consideración la Corte Suprema para invalidar la sentencia recurrida. Para ello, se comenzará analizando este último aspecto, las violaciones al debido proceso, para luego analizar cómo la Corte Suprema reinterpreta al recurso de revisión en materia penal para que pueda ser considerado como un medio de protección judicial efectivo a la luz de los estándares de la Convención, y luego, como un mecanismo de implementación y cumplimiento de lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
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5. La Corte Suprema ante la “judicialización de la salud” - Alejandra Zúñiga-Fajuri
El año 2018 se destacó por la agudización del fenómeno de la “judicialización de la salud”. La Corte Suprema se ha erigido en el órgano fiscalizador y legitimador de las políticas públicas sanitarias con sentencias que han obligado a los operadores jurídicos a reinterpretar el sentido de las normas constitucionales que garantizan tanto el derecho a la vida como el derecho a cuidado sanitario. Como veremos, sus fallos han exigido a los seguros privados de salud y al Fondo Nacional de Salud acciones destinadas a “perfeccionar”, en unos casos, y directamente a “ampliar”, en otros, el contenido del mínimo sanitario o canasta básica garantizada por el Estado, sin prestar mayor atención a los problemas de legitimidad y justicia distributiva que ello trae aparejado.
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6. Jurisprudencia chilena sobre acceso a tratamientos y medicamentos de alto costo - María Belén Saavedra Prats y Rodrigo Bustos Bottai
En los últimos años los Tribunales Superiores de Justicia han resuelto una serie de casos conocidos a través de recursos de protección en los que ha dado acceso a tratamientos o medicamentos de alto costo a los recurrentes. Lo anterior no ha estado exento de cuestionamientos. Incluso, en relación a dichos fallos, el propio Presidente de la República les habría señalado en una reunión a Ministros/as de la Corte Suprema, que “pretenden quebrar al Estado”. En ese contexto, en las páginas siguientes se abordará, en primer lugar, las discusiones acerca de la justiciabilidad de los derechos sociales y el costo de los derechos. A renglón seguido, se señalarán algunos antecedentes acerca de la jurisprudencia chilena referente al acceso de medicamentos. Por último, se describirán y analizarán las sentencias más recientes que han acogido recursos de protección dando acceso a medicamentos de alto costo.
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7. Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 5572-2018, sobre inconstitucionalidad de decreto que aprueba reglamento para ejercer objeción de conciencia - James Black
Bastante se ha escrito y discutido sobre la procedencia de la objeción de conciencia institucional y la vía mediante la cual se instauró en nuestro ordenamiento jurídico, y probablemente seguirá siendo materia de diversos análisis y críticas. Sin embargo, un aspecto igualmente relevante que trata, más bien tangencialmente, la sentencia que se comenta es el ejercicio de funciones públicas por instituciones privadas y sus consecuencias.
La importancia de ello radica en la general aplicación que pueden tener dichas reflexiones en el quehacer estatal y privado, y en el muchas veces necesario, y para muchos deseable, involucramiento que pueden tener los privados, y por qué no la comunidad toda, en la siempre difícil tarea de satisfacer las necesidades públicas y lograr la plena efectividad de los derechos humanos.
Así, partiendo de la base de la admisión del involucramiento de particulares en la satisfacción de necesidades públicas, la pregunta son los efectos, especialmente en el ámbito del régimen normativo aplicable, que ello genera: ¿pasan los privados a ser por ello un órgano estatal? o ¿nada se altera en su condición de privado y en su régimen particular? Dichas reflexiones son las que pasamos a comentar a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional.
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8. Comentario al fallo del Tribunal Constitucional sobre el reglamento de objeción de conciencia institucional (Rol N° 5572) - Tomás Blake y Patricia Miranda
En la sentencia que se comenta, el Tribunal Constitucional cuestionó que los establecimientos privados de salud, que mantuvieran convenios con los servicios públicos de salud, no tuvieran derecho a ejercer la objeción de conciencia institucional. Esta restricción fue impuesta por la administración en cumplimiento de un dictamen de la Contraloría que entendió que, en presencia de tales convenios, las instituciones privadas “toman el lugar” del Estado. El Tribunal Constitucional descarta este entendimiento deslizando que la teoría del servicio público no tendría cabida en nuestro ordenamiento y asume una consagración amplia de la objeción de conciencia institucional. En el presente comentario sostenemos que aunque la posición de la Contraloría es discutible, la cuestión en torno a la objeción de conciencia institucional no puede entenderse zanjada y está abierta al debate democrático.
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9. La reciente reglamentación del acoso sexual en las universidades chilenas. Una mirada constitucional - Estefanía Esparza Reyes
El objetivo del presente trabajo es visibilizar el acoso sexual que se produce en las universidades como una forma de discriminación contra las mujeres. Particularmente, sostiene que los reglamentos que proscriben el acoso sexual adoptados por la mayoría de las Universidades nacionales como consecuencia de las movilizaciones feministas de mayo 2018, no son meras concesiones de las autoridades, sino son el cumplimiento de obligaciones que provienen, también, de la propia estructura de los derechos fundamentales.
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10. Ley 21.120, que reconoce y da protección al derecho a la identidad de género: Aspectos generales, ausencias y desafíos en su implementación - Constanza Valdés Contreras
El trabajo analiza, en primer lugar, la incorporación del concepto de identidad de género desde la publicación de la ley N°20.609, que establece medidas contra la discriminación, hasta la entrada en vigencia de la ley N°21.120, que reconoce y da protección al derecho a la identidad de género. En segundo lugar, se describen los aspectos generales de la ley de identidad de género, con particular énfasis en el derecho a la identidad de género, la rectificación del sexo y nombre registral, sus efectos y la regulación de los programas de acompañamiento y reglamentos que exige la ley. En tercer lugar, se analizan algunas de las ausencias que nos deja la normativa y desafíos en torno a su implementación.
Por último, a través de todo el trabajo se realiza un análisis de contraste en relación con lo dispuesto en la ley de identidad de género y la opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 24/17, sobre identidad de género e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo.
Sección de Derecho Ambiental
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11. Propuestas de delitos ambientales para Chile: ¿Qué delitos? ¿Desde qué diagnóstico? - Tomás Darricades e Izaskun linazasoro
A partir de las propuestas legislativas para establecer delitos ambientales en Chile, se critica el punto de partida de la discusión, caracterizada por una tendencia a la abstracción. Desde ahí, se sostiene que el mayor desafío en la tipificación de los delitos ambientales es permitir la conservación y fortalecimiento del sistema administrativo instalado, que persigue la corrección inmediata de la conducta desviada y la remediación de sus consecuencias, dejando para el régimen penal los casos que, por su gravedad y características, no puedan ser resueltos adecuadamente sin una amenaza de cárcel. Determinar cuáles son esos casos según la mejor información disponible es el primer paso para tipificar delitos ambientales, lo que parece no haberse hecho todavía.
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12. “Zonas de sacrificio” y justicia ambiental. Comentario a la sentencia de la Corte Suprema Rol N° 5.888-2019 - Alejandra Donoso Cáceres
El 28 de mayo del año en curso, la Corte Suprema dictó sentencia definitiva en el caso de las acciones de protección presentadas a propósito del más reciente evento de envenenamientos masivos en la denominada “zona de sacrificio” de Quintero y Puchuncaví, ocurrido durante los meses de agosto y septiembre de 2018. Esta nueva vuelta a la espiral del conflicto da cuenta de una situación descontrolada de vulneración de derechos humanos y fundamentales, y constituye una muestra elocuente del riesgo permanente al que se encuentra expuesta la población que habita este territorio, así como de la necesidad de abordar el conflicto desde su estructura. En este escenario, la denominación “zona de sacrificio” es elocuente de la situación de injusticia ambiental a que se encuentra sometida la población que habita el territorio, así como de la vulneración de sus derechos a la vida, salud y medio ambiente sano, que es abordada por la Corte Suprema en una sentencia estructural que, además, desarrolla el concepto “desarrollo sustentable” y acude a la aplicación de los principios preventivo, precautorio y de justicia ambiental para definir estándares mínimos para el resguardo de los derechos de las personas, exigibles a la Administración del Estado, mediante una intervención débil, respetuosa de la separación de poderes y de la función conservadora de los tribunales superiores, que constituye un nuevo trato para las “zonas de sacrificio” y un hito jurisprudencial en el Derecho Ambiental chileno.
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13. La “significancia” como criterio de determinación de daño ambiental en dos sentencias recientes del Segundo Tribunal Ambiental de Santiago - Marie Claude Plumer Bodin
A continuación se abordan dos sentencias, ambas del Tribunal Ambiental de Santiago (TA), que se pronuncian por acciones por daño ambiental presentadas, una en contra del Consorcio Santa Marta S.A., por la mala operación del Relleno Santa Marta y, la otra, en contra de la Municipalidad de Nogales, por la operación de la Planta de Tratamiento de Aguas Servidas El Melón, esta última, además resuelta en casación por la Corte Suprema. En ambos casos las une, no solo el hecho que resuelven acciones por daño ambiental, sino que también coinciden en lo medular en varios aspectos, tales como, la afectación al mismo componente ambiental, esto es, aguas superficiales, incumplimientos normativos, medios probatorios similares. No obstante, la ponderación del Tribunal Ambiental difiere en cada caso, evidenciando las variaciones para interpretar la exigencia de la “significancia” como criterio para determinar la existencia de daño ambiental. Por su parte, la Corte Suprema, a través de una copiosa jurisprudencia ha ido asentando los criterios para definir el alcance de dicho concepto. Sin perjuicio de lo anterior, su definición sigue siendo el elemento de mayor controversia para los tribunales ambientales.
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14. Litigación del cambio climático a propósito de la deforestación del amazonía colombiana - Pilar Moraga Sariego
La Amazonía es una zona del planeta especialmente sensible en materia de cambio climático, dado su aporte en la captura de (CO)2. Es por eso que su desforestación es considerada una contribución directa al agravamiento del cambio climático, lo cual ha motivado legislación especial destinada a su protección, como en el caso de Colombia. En base a ese marco legal nacional y a los compromisos internacionales adoptados por ese país, un grupo de jóvenes y niños presentan una acción de tutela contra del Estado colombiano por la tala ilegal en la selva de la Amazonía, cuestión que a su juicio, contribuiría a aumentar las emisiones de gases de efecto invernadero a nivel global y con ello, a profundizar el fenómeno del cambio climático.
Dicha decisión se enmarca en una tendencia jurisprudencial de los Tribunales colombianos, que interpreta el derecho a vivir en un ambiente sano a la luz de enfoque ecocéntrico y reconoce a la naturaleza como sujeto de derecho, lo cual lleva a la literatura especializada en litigación climática a considerarlo como un caso emblemático.
En ese orden de ideas, el presente trabajo propone un análisis del este caso a la luz de este cambio de paradigma en la comprensión del derecho a vivir en un ambiente sano que desde ahora, se extiende a las especies humanas y no humanas. Para ello se comenzará primero por una caracterización de la litigación climática y el caso colombiano (1), para luego avanzar en el análisis del enfoque ecocéntrico en la jurisprudencia, como un ejercicio de adaptación de los conceptos jurídicos tradicionales a las problemáticas del cambio climático (2).
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15. Acuerdo de Escazú: desafíos para las decisiones ambientales y oportunidades para los derechos humanos - Constance Nalegach Romero
El 27 de septiembre del 2018, en una ceremonia oficial en el marco de la Asamblea General de Naciones Unidas, se abrió para la firma el Acuerdo Regional sobre Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe conocido como el “Acuerdo de Escazú”.
Se trata del primer convenio ambiental de América Latina y el Caribe y en menos de un año, ya ha sido firmado por 17 países habiendo concluido el proceso de ratificación en 3 de ellos. Asimismo, ha sido valorado internacionalmente como un avance sustantivo para el medio ambiente, los derechos humanos, la buena gobernanza y el multilateralismo. El presente documento relata las razones fundamentales que llevaron a Chile a proponer el abordar los desafíos medioambientales en forma mancomunada; destaca asimismo los rasgos de una inédita negociación regional y resalta aspectos claves del Tratado. Con ello se espera contribuir al debate y estudio que emanan de las disposiciones de este histórico acuerdo vinculante sobre democracia ambiental que, sin embargo, sorpresivamente Chile aún no suscribe.
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16. Código de aguas. Proyecto de modificación (Boletín N°7543-12). Indicación sustitutiva (enero de 2019) -Pablo Jaeger Cousiño
La tramitación del proyecto de modificación del Código de Aguas (CdA) se inició en la Cámara de Diputados por iniciativa parlamentaria en el mes de marzo de 2011. Luego, en septiembre de 2014 fue objeto de una indicación sustitutiva por parte del gobierno de la expresidenta Bachelet. Ahora, en enero de 2019, estando el proyecto en segundo trámite constitucional en el Senado, el gobierno del presidente Piñera ha ingresado una nueva indicación sustitutiva.
Así, este proyecto ha cumplido ocho años de tramitación y las perspectivas de que sea aprobado en el corto plazo, al menos como lo propone el actual gobierno, son escasas, tanto porque no se han logrado consensos sobre materias esenciales, como por la circunstancia política de que la Administración no cuenta con las mayorías parlamentarias que le permitan aprobar la indicación que ha presentado.
Es importante constatar al respecto que la legislación de aguas chilena, contenida principalmente en el Código de Aguas de 1981, en lo referido específicamente a los derechos de aprovechamiento de aguas (DAA) y sus características, no concita consenso. Es evidente que, por su origen en un gobierno autoritario y sin parlamento, una parte importante de la sociedad difícilmente puede aceptarla como “una declaración de la voluntad soberana”. Lo anterior explica las múltiples iniciativas que han existido desde 1992 (gobierno del presidente Aylwin) para modificarla.
Sección de Derecho Administrativo
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17. Sobre el derecho a la audiencia en los procedimientos administrativos que concluyan con actos administrativos de contenido desfavorable. El caso de la declaración de monumento nacional de la Villa San Luis - Rosa Fernanda Gómez González
Este trabajo tiene por objeto dar cuenta de los aspectos más relevantes del denominado caso “Villa San Luis”, analizando el carácter supletorio que tendría la Ley N° 19.880 y de cómo dicha normativa constituye un estándar base de derechos y garantías para los sujetos interesados en los procedimientos administrativos y, en particular, en aquellos que concluyen con un acto administrativo final de contenido desfavorable, siendo el derecho a la audiencia previa un derecho para los interesados dentro de ese tipo de procedimientos.
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18. Comentario a la sentencia de la Corte Suprema sobre la banda 700MHz: Una cuestión de diseño institucional - Catalina Medel
El objetivo de este artículo es discutir los alcances del fallo de la Corte Suprema en relación al concurso de la banda 700 MHz, respecto de la relación Corte Suprema – Tribunal de la Libre Competencia – Subsecretaría de Telecomunicaciones, y en particular del rol de la Corte Suprema como revisor de las decisiones del Tribunal, es decir, discutir sobre el diseño institucional en el mercado de telecomunicaciones. Así es discutible que el diseño institucional en materia de telecomunicaciones haya sido estructurado para que la Corte Suprema, en su rol de revisor, pueda reemplazar las decisiones del Tribunal de la Libre Competencia; por otro lado también es debatible que la Corte Suprema pueda obviar las interpretaciones y decisiones que toman los dos reguladores en materia de telecomunicaciones, realizar su propio análisis y tomar decisiones que tienen efectos por sobre todo el mercado, teniendo el carácter de regulatorias.
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19. La pretendida inamovilidad de la Subcontralora General de la República - Pablo Soto Delgado
Sobre la base de algunos rudimentos de Teoría del Derecho, el trabajo evalúa la argumentación de la sentencia de la Corte Suprema que resolvió el recurso de protección presentado por la Subcontralora General de la República en contra de la resolución del Contralor General de la República que declaró vacante su cargo.
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20. Contraloría y dictámenes sobre permisos de edificación ilegales: la (in) validez de los guetos verticales de Estación Central - Javiera Tohá Saavedra
Este trabajo tiene como punto de partida el análisis del dictamen N°27.918, de 12 de noviembre de 2018, mediante el cual Contraloría ordenó a la Municipalidad de Estación Central que invalidara los permisos de edificación que otorgó a diversas constructoras e inmobiliarias, por tratarse de actos administrativos dictados en contravención a la normativa urbanística aplicable e instruida por el Ministerio de Vivienda y Urbanismo mediante DDU 313, de 2016. A partir de ello, se analizará la legitimidad en el actuar de Contraloría al declarar actos administrativos como ilegales mediante su potestad dictaminadora, ordenando su invalidación, y el efecto retroactivo que le habría otorgado a dicho dictamen. También se ahondará sobre el límite particular que se le impone a la Administración en el ejercicio de su potestad invalidatoria -la confianza legítima- y su relación con otros principios jurídicos, la seguridad jurídica y la buena fe.
Finalmente concluiré con una breve reflexión en torno a los efectos prácticos que generó este dictamen y el debate social que queda como telón de fondo de este conflicto aparentemente jurídico.
Sección de Derecho Internacional
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21. El derecho social autónomo a la salud y sus contenidos. El caso Poblete Vilches (Corte IDH, 2018) y el examen de (in)cumplimiento de las obligaciones impostergables - Martín Aldao y Laura Clérico
La Corte Interamericana (Corte IDH) declaró la responsabilidad internacional del Estado chileno por no haber garantizado al Sr. Poblete Vilches su derecho a la salud. Así se consolida la tesis de que i) el derecho a la salud es un derecho social autónomo protegido por el art. 26 CADH, y ii) las personas mayores gozan de un nivel reforzado de protección para el goce efectivo de los derechos. En este trabajo nos interesa el día después: la pregunta acerca de la determinación de los contenidos y de la metodología de aplicación del derecho a la salud como derecho autónomo. Así, sostenemos que de la argumentación de la Corte se desprende: a) la posibilidad de determinar el contenido de partida de ese derecho en abstracto; b) la utilización de ese prisma para determinar si el derecho se violó en concreto. A su vez, desde una perspectiva crítica advertimos que: c) el examen desatiende el contexto del sistema de salud en el que se produce la violación. La Corte IDH olvida realizar un análisis de contexto comprensivo. Esto la lleva a trabajar el caso como si fuera un caso aislado y no logra ver que es una expresión de los déficits estructurales de los sistemas de salud en la región.
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22. La crisis de derechos humanos en Nicaragua. Descripción y algunas reflexiones sobre sus consecuencias, a la luz del derecho internacional - Antonia Urrejola N. y Alexandro Álvarez A.
La grave crisis de derechos humanos iniciada en Nicaragua a partir de la represión estatal a las protestas de abril de 2018, ha dejado un gravísimo balance de decenas de miles de víctimas y ha mostrado las serias falencias de la institucionalidad del país, principalmente en términos de los estándares democráticos sobre falta de independencia de los órganos de control y contrapeso al Gobierno.
Su descripción permite identificar elementos que evidencian el ejercicio desproporcionado de la fuerza por parte del Estado y varias otras formas de represión de la protesta y la disidencia, que han dejado un triste saldo de víctimas y que mantienen cerrados todos los espacios democráticos en un estado de excepción de hecho.
La descripción de la crisis también permite identificar algunos parámetros, desde el derecho internacional, para las posibles vías de superación de ella. En este trabajo se revisan algunos de ellos, asociados a la represión de la protesta social, a los crímenes de lesa humanidad y a la justicia transicional. Estos parámetros se conectan, no solo con los estándares de derecho internacional, sino que además con las propias características de la situación de derechos humanos que actualmente ocurre en Nicaragua.