PRESENTACIÓN DEL DIRECTOR
Tengo el agrado de presentar a la comunidad nacional la versión 2021 del Anuario de Derecho Público de la Universidad Diego Portales. La última versión publicada del Anuario fue la del año 2019. Ello se debe a uno de los dos acontecimientos que han marcado la suerte de nuestro país – y, como veremos, la estructura de esta versión del Anuario –. Y es que la pandemia producto del virus del CODIV-19, que nos encontró a todas y todos con escaso conocimiento a su respecto, pero también con pocas herramientas para enfrentar el ciclo de cuarentenas, hizo imposible la publicación de la edición 2020. Como sabemos, para muchas personas y sus familias la posibilidad de mantener su trabajo de forma regular se volvió muy difícil.
Hoy saldamos esa deuda con una versión extendida del Anuario, la que solo es posible por la labor desinteresada y profesional de litigantes, académicos y académicas que envían sus artículos para ser incluidos en esta publicación. A todos ellos y ellas nuestro agradecimiento.
El otro acontecimiento que ha marcado la suerte de nuestro país, y que sin duda es de especial relevancia para esta publicación, es el proceso constituyente que nos encontramos navegando desde fines de 2019 –cuando la edición del Anuario de ese mismo año se había recién cerrado –. Las masivas protestas constituyentes que comenzaron a desarrollarse a lo largo del país en octubre de 2019, y que terminarían siendo denominadas como el “estallido social”, abrieron paso para la concreción de una demanda política que se había comenzado a escuchar desde el primer día en que se insinuó el proyecto constituyente de la dictadura: la de poder avanzar a la transición, como hicieron otros países, con una Constitución otorgada en democracia.
El proceso constituyente que gatilló el “estallido social”, y que fue posible luego de un amplio acuerdo político al que le siguió una reforma constitucional publicada el día 24 de diciembre de 2019, no solo hace posible la concreción de ese momento constituyente que le fue negado al país. Sino que, además, trazó – y sigue dibujando – un hito fundamental para nuestro país: por primera vez en nuestra historia republicana la Constitución será producto de una deliberación democrática con amplia y significativa participación ciudadana.
En efecto, a las protestas constituyentes le siguieron una serie de hitos participativos en que la decisión se ha colocado en manos de la ciudadanía. Un plebiscito de entrada en octubre de 2020, donde fue la ciudadanía la que aprobó la decisión de discutir una Nueva Constitución (con el 78,28% de los votos) y la que determinó que su elaboración fuera entregada a una Convención Constitucional íntegramente electa para la tarea (con 79,00% de los votos). Y una elección popular en mayo de 2021, en la que fue la ciudadanía la que eligió a los y las integrantes de la Convención Constitucional, que a la fecha de esta presentación entera tres intensos meses de trabajo.
Además, durante los primeros dos meses de trabajo, la Convención, distribuida en diferentes comisiones transitorias, abrió espacios para audiencias públicas. Se realizaron más de 1200 audiencias de este tipo. El mismo reglamento de funcionamiento de la Convención, aprobado en septiembre de 2021, contempla el principio de participación ciudadana incidente como uno que informará el actuar de la misma. Consecuentemente, incorpora diferentes formas de intervención ciudadana, incluida la posibilidad de presentar mociones constituyentes. Por último, una vez que la Convención Constitucional termine su trabajo, el resultado de sus deliberaciones – una propuesta de Nueva Constitución – será sometida, una vez más, a la decisión del pueblo por medio de un plebiscito ratificatorio.
En un entorno tal, es decir, en uno en que nos ha tocado presenciar estos dos especiales acontecimientos – y seguimos haciéndolo –, es difícil no dedicar dos secciones particulares al análisis de algunos de los aspectos jurídicos del derecho público vinculados al proceso constituyente, por una parte, y la emergencia sanitaria, de otra.
La primera parte del Anuario 2021 se dedica al proceso constituyente. No se abordan todos los contornos de ese proceso acá, sino solo algunos. Se trata, además, de un proceso que está en curso. La sección se abre con un interesante contrapunto relativo al rol del derecho internacional en el proceso en desarrollo. Esto, producto de una inédita disposición (el art. 135 inc. final del 16texto constitucional aún vigente) conforme a la que “el texto de Nueva Constitución que se someta a plebiscito deberá respetar … los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes”. Los demás artículos de esta sección se dividen en aquellos que repasan algunas de las innovaciones que se establecieron para el desarrollo del proceso, como la paridad de género del órgano constituyente – inédita no solo para Chile, sino para el mundo – y otras formas de inclusión, y aquellos que encaran algunos de los debates sustantivos que deberá abordar la Convención Constitucional, como los relativos a la forma de gobierno y los nuevos derechos.
La segunda parte especial del Anuario 2021 se dedica a la emergencia sanitaria producto de la expansión del virus del COVID-19. Los gobiernos, enfrentados a la expansión del virus, adoptaron una serie de medidas de regulación y restricción de derechos y libertades, en especial las relativas a los usos y desplazamientos en los lugares de uso público. Esas regulaciones, incluido un intenso y extenso estado de excepción constitucional que ha sirvió para mantener un prolongado “toque de queda” a lo largo del país, acarrearon una serie de otras consecuencias que solo develaron el desigual impacto que las medidas tuvieron en la ciudadanía. En efecto, las prohibiciones de circulación hicieron que para muchas familias el acceso al sustento diario fuera imposible. Sabemos de sobra que parte importante de las discusiones políticas más intensas durante 2020 y parte de 2021 giraron en torno a cuáles eran las medidas adecuadas para aliviar el día a día de todas esas familias que se vieron afectadas por la merma (más o menos severa) en sus ingresos.
Los trabajos de esta sección abordan diferentes aristas de las diferentes intervenciones – o en algunos casos, de la falta de ellas – del Estado, frente a los desafíos que impuso la pandemia. Las lecciones de esta sección, desde luego, están lejos de radicarse únicamente en la pandemia, sino que debieran arrojar luz sobre la forma en que se delinearán constitucionalmente los estados de excepción en la futura Nueva Constitución.
El resto del Anuario mantiene las secciones que tradicionalmente componían esta publicación: desarrollos en el ámbito del derecho constitucional, del derecho administrativo, del ambiental, del internacional y del comparado. Una de estas secciones, la relativa a los desarrollos del derecho constitucional, se inaugura con otro contrapunto que merece especial mención. Se trata de trabajos que abordan una de las discusiones más relevantes del ámbito en el último tiempo y que se encuentra tangencialmente conectada con la pandemia: la declaración de inconstitucionalidad de una reforma constitucional. Como se recodará, los retiros parciales de fondos de pensiones acumulados en las cuentas de capitalización individual de las personas, se ofrecieron – en medio de la discordia entre el Congreso y la presidencia – como una de las medidas a que antes se aludía para aliviar el pasar de las familias durante la pandemia. Una de las vías (no la única) a través de las que esos retiros fueron posibles, consistió en la aprobación de una reforma constitucional que introdujo un artículo transitorio. El Tribunal Constitucional, sin embargo, declaró inconstitucional uno de esos proyectos de reforma constitucional. En otras palabras – aunque los alcances exactos están tratados en ambos artículos –, el TC sostuvo que una reforma constitucional encontraba límites en la propia constitución que modificaba. ¿Cuáles son las implicancias de una decisión tal? ¿Cuánto innova el Tribunal con una decisión tal? ¿Qué conclusión podría extraerse del hecho de que el TC rechazara, luego, un requerimiento prácticamente calcado al que ya había acogido? Las respuestas a estas interrogantes se abordan en este segundo contrapunto.
El Anuario cierra con la presentación que la profesora Rosalind Dixon realizara en el marco de la Cátedra de Derecho Constitucional Jorge Huneeus Zegers, dedicada, en esta ocasión, también al proceso constituyente chileno. En dicho trabajo – una transcripción editada de su cátedra – la profesora Dixon aborda los desafíos que el proceso constituyente chileno debe enfrentar si quiere alcanzar transformaciones profundas, por una parte, pero posibles, de otra.
Como en años anteriores, el Anuario mantiene la equidad de género entre autores y autoras. Los 31 artículos que componen la edición 2021 del Anuario fueron redactados por 20 mujeres y 21 hombres.
Por último, quiero cerrar esta presentación agradeciendo al profesor Matías Guiloff, codirector del Programa de Derecho Público de la Universidad Diego Portales, a la profesora Dominique Hervé y al profesor Javier Couso, quienes con sus buenos oficios ayudaron a cursar invitaciones a diferentes autores y autoras cuyos trabajos hoy se incluyen en esta edición del Anuario. Finalmente, quiero destacar la labor editorial y de asistencia de la abogada Violeta González, abogada de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales y ayudante del Programa de Derecho Público. Su asistencia, como en años anteriores, ha sido fundamental para que este Anuario vea la luz.
DOMINGO LOVERA PARMO.
DIRECTOR.
ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO.
CODIRECTOR DEL PROGRAMA DE DERECHO PÚBLICO
FACULTAD DE DERECHO. UNIVERSIDAD DIEGO PORTALES.
Parte 1: Proceso Constituyente
Contrapunto: “El texto de Nueva Constitución que se someta a plebiscito deberá respetar … los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.” (Art. 135 inc. final, Constitución Política de la República de Chile)
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1. La Nueva Constitución y los tratados internacionales - Ximena Fuentes
Este artículo examina el artículo 135 de la Constitución Política (CP), que establece ciertos límites para el texto de la nueva constitución que será redactada por la Convención Constitucional, entre los cuales se incluye que éste debe respetar los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
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2. Derecho internacional y derecho chileno. Análisis y propuestas - Sebastián López
Este artículo tiene por objeto contribuir al proceso constituyente chileno en una de las muchas materias que este tendrá que abordar: el de las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno. A tal efecto, analiza los principales problemas que se presentan en este ámbito. Concretamente, los de la incorporación del derecho internacional en el derecho interno, y de la jerarquía normativa del primero respecto del segundo. Después de ponderar brevemente la real importancia que tiene la Ley N° 21.200 para nuestro proceso constituyente, el artículo examina la actual regulación constitucional relativa a la incorporación y jerarquía de la costumbre internacional y de los tratados en Chile, y se plantea cuáles de las normas vigentes debieran pasar a una nueva Constitución, cuáles no, y que otras sería conveniente agregar a esta, a fin de facilitar y fortalecer la inserción internacional de nuestro país en un mundo irreversiblemente globalizado.
Artículos
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3. La paridad constitucional: raíces y proyecciones - Yanira Zúñiga
En el contexto de la histórica incapacidad que han demostrado las democracias constitucionales para asegurar una ciudadanía femenina equivalente a la masculina, este artículo constituye un esfuerzo por avanzar en un análisis feminista del derecho constitucional, en particular de la interpretación constitucional de la paridad. Se destaca la importancia que tiene para una adecuada comprensión de sus implicancias, problemas y desafíos, su conexión con los movimientos de mujeres y las teorías feministas.
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4. Estado social y proceso constituyente chileno. Hacia un Estado en perspectiva social - Tomás Jordán
El trabajo analiza el modelo de Estado social de cara al proceso constituyente en curso. Para ello examina el modelo de Estado subsidiario establecido en la Constitución de 1980 y cómo se debe caminar a uno que el autor denomina «Estado en perspectiva social», modelo caracterizado las lógicas redistributivas y solidarias en la provisión de los derechos sociales pero, de igual manera, reconoce la provisión privada siempre y cuando se rija por tales criterios rectores de orden constitucional y el establecimiento de derechos sociales garantizados en la nueva Constitución.
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5. El derecho humano al agua frente a los desafíos de una Nueva Constitución política - Christian Rojas
En Chile existe una creciente y actual discusión en torno al agua en Chile. Ello se debe probablemente a dos factores: por los problemas permanentes y crecientes en el tiempo en torno a la propiedad del agua y su gestión; y a una evidente tendencia progresiva a una disminución significativa de los recursos hídricos, unido a la evidencia cada vez más abrumadora del cambio climático que afecta severamente este recurso, multidimensionalmente. En particular, un sector especialmente afectado es el mundo rural, que además de ser el más desprotegido y pobre en el país, se encuentra alejado de las cadenas o redes de abastecimiento, operando acá prácticamente un autoabastecimiento combinado con políticas asistenciales que se ha expresado desde 1964 hasta ahora en el “Programa de Agua Potable Rural” del Ministerio de Obras Públicas. Lo anterior, ha sido insuficiente, y ha generado un conjunto de respuestas y demandas de la sociedad en torno a la necesidad de la consagración del “derecho al agua” o “derecho humano al agua” potable, en cantidad y calidad suficientes para resguardar, a lo menos, la vida y la salubridad de la población, incluyendo el saneamiento.
Para enfrentar esta temática, será necesario analizar críticamente la forma en que se estructura el Derecho de aguas chileno, su régimen jurídico general y el especial (particularmente el de abastecimiento de agua potable y saneamiento), el modo en que se inserta -sobre todo a partir de un origen desde el Derecho internacional- este derecho al agua o derecho humano al agua en ese contexto, para finalmente ver el modo en que podría incluirse este derecho en lo que se espera sea la Nueva Constitución Política.
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6. La paridad chilena y la lucha por una representación efectiva de las mujeres en política - Javiera Arce y Julieta Suárez-Cao
La incorporación de la fórmula de paridad de género en la Convención Constitucional situó a Chile como un país vanguardia a nivel mundial. Esto, pese a que habría sido uno de los últimos países de América Latina en implementar medidas de este tipo y de que estas no rindieron los efectos esperados en las elecciones parlamentarias de 2017. Sin embargo, gracias a la protesta social y al movimiento feminista, fue posible impactar en una reforma institucional trascendental para la política mundial, que podría marcar el rumbo de las teorías electorales, que incluya modelos de sistemas inclusivos que trasciendan las fronteras de la incorporación no sólo de las mujeres en los espacios de decisión política.
Las elecciones del 15 y 16 de mayo confirmaron que las mujeres, puestas en lugares elegibles y con un diseño electoral más amigable a la diversidad, resultaron más competitivas que los hombres, pero también se comprobó que los partidos políticos de las coaliciones más longevas son menos amigables con las mujeres a diferencia de los partidos políticos recientemente creados (con excepción del Partido Comunista). También, los grupos de independientes se exhiben más amables hacia las mujeres. La paridad implicó no sólo un similar número de hombres y mujeres, sino que además empujó la construcción de un órgano constituyente más diverso, que introdujo a otros grupos excluidos del sistema político como pueblos originarios e independientes.
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7. El debate sobre la forma de gobierno en el contexto del cambio constitucional en Chile - Pamela Figueroa
Chile se encuentra en una coyuntura histórica de cambio constitucional en democracia. El presente trabajo examina el debate relativo al cambio de la forma de gobierno en el contexto del actual proceso constituyente en Chile. Para lo anterior, analiza el debate en torno a las formas de gobierno en el contexto de América Latina, el problema constitucional de Chile con respecto al régimen político, y cómo ha sido el debate en Chile frente al hiperpresidencialismo y las alternativas que han surgido en el contexto de cambio constitucional. Plantea que el diseño institucional de Chile, un hiperpresidencialismo con un Congreso débil y un sistema de partidos tendiente a la fragmentación, tiene como resultado un sistema bloqueado y trabado. Concluye que, dadas las características de la composición de la Convención Constitucional, y las propuestas que han surgido frente al cambio del régimen político en Chile, están dadas las condiciones para abrir un debate en la Convención Constitucional orientado a equilibrar el poder ejecutivo frente al poder legislativo, e incorporar mecanismos de participación ciudadana incidentes que profundicen la democracia.
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8. Más allá de la paridad - Mariana Canales
El presente artículo es una reflexión en torno a la paridad en la Convención Constitucional. El punto central es que dicho mecanismo no alcanza a superar los obstáculos para que las mujeres participemos en política, pues no apunta a las causas sociales y culturales de ese problema. En ese sentido, el principal objetivo es ofrecer una posible explicación a la baja participación femenina que permita encontrar elementos para superarla de manera estructural y permanente.
Parte 2: La emergencia
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9. La excepción constitucional durante la pandemia de COVID-19: un análisis desde la proporcionalidad - Pablo Soto y Pablo Aguayo
Con ocasión de la pandemia de COVID-19, Chile se encuentra desde marzo de 2020 bajo una declaración de estado de catástrofe por calamidad pública. A este respecto, el presente artículo lleva a cabo una doble labor: por una parte, explica los fundamentos normativos de ese estado de excepción constitucional y su implementación por parte del Gobierno, y por otra, analiza dicha medida y los instrumentos empleados durante su vigencia a la luz del principio de proporcionalidad, cuestionando la necesidad e idoneidad de dicho régimen extraordinario.
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10. Cuando el Estado abdica de actuar como tal. La requisición administrativa y el caso “Espacio Riesco” - Flavio Quezada
En el presente trabajo se realiza un análisis crítico de las decisiones administrativas del caso “Espacio Riesco”, en el cual un centro de eventos fue transformado en un establecimiento hospitalario de emergencia en el contexto de la epidemia de COVID-19. Así, se expone con cierto detalle su cronología jurídica; luego se explica que la vía optada por la autoridad -contratación administrativa mediante trato directo- habría sido menos beneficiosa para los intereses generales que la vía de excepción consistente en una requisición. Por último, se avanzan algunas reflexiones finales a raíz del caso analizado.
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11. El pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre inaplicabilidad del artículo 318 del Código Penal: un fallo sin mayoría y una decisión sin competencia - Rocío Lorca y Luis Felipe Manques
El artículo 318 del Código Penal chileno ha sido objeto de cuestionamiento por el uso masivo por parte de los órganos persecutores como herramienta del control de la pandemia del Covid-19. En la causa Rol N°8950-2020 de 5 de enero de 2021 el Tribunal Constitucional, acogió parcialmente un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 318 del Código Penal (CP) declarando inaplicable para el caso concreto la expresión “presidio menor en su grado mínimo o” contenida en el primer inciso de dicho precepto legal por considerar desproporcionada la pena privativa de libertad para el delito en cuestión. El fallo descartó en cambio que la norma infringiera la regla de legalidad penal contenida en el artículo 19 N°3 de la Constitución.
En este comentario identificamos tres tipos de problemas en este fallo. En primer lugar, sostendremos que las complicadas formas que tiene este Tribunal para construir sus mayorías, expresar sus opiniones y comprender sus funciones, lo terminan transformando en un Tribunal que (a lo menos en este caso) aparece extremadamente ambicioso en el reclamo de sus poderes, pero sorprendentemente impotente en su capacidad de resolver los conflictos o problemas jurídicos que son sometidos a su conocimiento. En segundo lugar, como ya es costumbre en sus resoluciones en materia penal, en el análisis de proporcionalidad que hace el Tribunal, éste reclama una función que ha de corresponder al legislador: la definición de la gravedad que representa una determinada conducta en el ordenamiento jurídico penal chileno. Finalmente, el Tribunal descarta un problema de legalidad que a nuestro juicio debería haberse acogido, por muchas de las razones que señalan los propios ministros Letelier, Pica y Pozo.
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12. Violaciones a la libertad de cultos durante la pandemia del Covid-19 - Macarena Bustamante y Vicente Hargous
Este trabajo es el resultado de un estudio sistemático del estado de la libertad religiosa en Chile a consecuencia de las medidas de la autoridad sanitaria dictadas con ocasión de la pandemia del Covid-19. Para ello, describimos la protección de este derecho a nivel normativo –tanto en la Constitución como en tratados internacionales–, para luego explicar el modo en que se ha desarrollado este debate en la jurisprudencia comparada. Finalmente, revisamos el notorio cambio en la jurisprudencia chilena, a propósito de dos fallos históricos que, a juicio nuestro, van en la dirección correcta. Nuestra tesis es que las limitaciones a la libertad de cultos que suspenden uniforme y generalmente la participación presencial en actos de culto, como ha ocurrido en el caso chileno, no sólo constituyen un acto de discriminación arbitraria, sino también una afectación a este derecho en su esencia. Esta afectación procede de un grave error en la forma de comprender la libertad religiosa y su contenido según su reconocimiento en el ordenamiento jurídico.
Parte 3: Desarrollos del Derecho Público
Derecho Constitucional
Contrapunto: Reformas constitucionales inconstitucionales
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13. Auge y Caída de la Doctrina de las Reformas Constitucionales Inconstitucionales en Chile. Comentario a las sentencias del Tribunal Constitucional roles 9797-2020 y 10.774-2021 - Marianne Poehls y Sergio Verdugo
Este trabajo comenta las sentencias del Tribunal Constitucional de Chile (TC) que se pronunciaron sobre la inconstitucionalidad de las reformas constitucionales que incorporaban disposiciones transitorias autorizando el retiro de parte de los fondos previsionales (TC 9.797 y 10.774). Las razones normativas para justificar la doctrina de las reformas constitucionales inconstitucionales se expresan con mayor fuerza cuando dicha doctrina se utiliza para proteger los contenidos mínimos de la democracia que las constituciones pueden ayudar a preservar—el constitutional minimum core. Este argumento, sostienen los autores, podría extenderse a aquellos presupuestos jurídicos que hacen posible la estabilización de aquellos procesos políticos que permiten la actividad democrática representativa. Los autores argumentan que los contenidos de las sentencias del TC no van en esa dirección. Aunque la argumentación del TC es confusa y contradictoria, es posible reconstruir el argumento central tomando en consideración ambas sentencias. La ratio decidendi de ambos casos se vincula al modo como el TC percibe la protección del derecho a la seguridad social y no a alguna teoría procedimental de la democracia. Ello hace que el fallo posea débiles justificaciones normativas.
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14. ¿Inconstitucionalidad de fondo del proyecto de reforma constitucional que autoriza el segundo retiro del 10% de los fondos previsionales? - Miriam Henríquez
El presente trabajo analiza la sentencia Rol N° 9797-20 del Tribunal Constitucional que afirma la competencia para conocer de los vicios de constitucionalidad de forma y de fondo. La sentencia se examina críticamente por cuanto se parte de la premisa que la Constitución Política no contempla límites materiales a la reforma constitucional, ni explícitos ni implícitos. La Constitución solo ha previsto límites en cuanto al sujeto y al procedimiento de cambio. En tal sentido, el control de constitucionalidad de la reforma constitucional sólo procede sobre los aspectos procedimentales. No siendo procedente, como se hizo, un control de los vicios materiales del proyecto de reforma constitucional que autoriza el segundo retiro del 10% de los fondos previsionales.
Artículos
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15. Comaternidad en Chile. Comentarios a partir de la sentencia del 2° Juzgado de Familia de Santiago del 8 de junio de 2020 - Ximena Gauché
Este trabajo se refiere a la comaternidad en Chile a partir de la sentencia dictada el 8 de junio de 2020 por el Segundo Juzgado de Familia de Santiago, sosteniendo que tal decisión judicial es acertada y tiene fundamento en derecho. En el fallo referido se acogió la acción de reclamación de filiación interpuesta por una madre, declarando así el reconocimiento también como madre de su pareja y conviviente civil, quienes han formado una familia.
El comentario del fallo se hará desde una mirada al acceso a la justicia y los obstáculos para las personas LGBTI3, desde el rol de las y los jueces en democracia y desde la importancia de los derechos de niños y niñas. Tales enfoques se ponen en perspectiva a partir de los antagonismos que genera la situación de la comaternidad en Chile.
Desde ahí se comparten ideas sobre la importancia que tiene la integración, la interpretación y la argumentación jurídica por parte de quien juzga, como parte del acceso a la justicia para la tutela de derechos. Además, se asume y justifica que la sentencia ha cumplido con disposiciones constitucionales y la política institucional vigente en Chile en materia de igualdad de género y no discriminación para el Poder Judicial.
El comentario incluye al final algunas reflexiones sobre las tensiones argumentales que se presentan frente a la comaternidad, procurando en todo momento el uso de un lenguaje claro que favorezca la lectura de este trabajo por toda persona interesada.
De esta forma, el comentario persigue como propósito sostener que, además de fundada en derecho, la citada sentencia debe ser destacada como un buen ejercicio de tutela judicial efectiva para la satisfacción de los derechos de colectivos de personas históricamente sometidas a barreras en el acceso a la justicia derivadas de la desigualdad estructural que les afecta, haciendo además justicia con los derechos de un niño y el principio de igualdad entre hijos.
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16. Rebelión y castigo. Consideraciones acerca de la criminalización del “estallido social” y el proyecto de indulto general a los “presos de la revuelta” - Julio Cortés
En este artículo se analizan los principales aspectos de la respuesta judicial frente a la rebelión popular de octubre de 2019 en Chile, y en especial los procesos de criminalización de quienes han sido imputados de participar en la comisión de delitos políticos y comunes en dicho contexto. Se hace además un recorrido por el concepto de prisión política y el uso habitual en la historia de Chile de amnistías e indultos luego de procesos de alta conflictividad política y social, centrándose en el efecto “creador de derecho” que tuvo la “revuelta” y los principales contenidos del proyecto de indulto general que se tramita actualmente en el Senado.
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17. Requerimiento de inaplicabilidad como mecanismo inidóneo de control abstracto de constitucionalidad. El caso jibia y sus alcances - Carlos Cáceres
El presente artículo revisa la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el caso Jibia desde varios puntos de vista: (i) la naturaleza de un requerimiento de inaplicabilidad y los efectos generales o perjudiciales que puede aparejar en relación a terceros ajenos a la gestión pendiente; (ii) las autorizaciones de pesca y la aplicación de la ley en el tiempo; (iii) ¿Se ataca una actuación administrativa o en realidad atacar al legislador?; y (iv) la congruencia entre la gestión pendiente y el requerimiento de inaplicabilidad.
Se sostiene que el efecto relativo de un contencioso de inaplicabilidad es más bien teórico, requiriéndose regular o resguardar los intereses de terceros y que en muchos casos la acción ejercida ante el Tribunal Constitucional es en realidad un control abstracto de constitucionalidad dirigido al legislador, bajo el ropaje de atacar a la administración, que constituye en sí mismo el beneficio jurídico al que aspira el litigante, desvinculado de la gestión pendiente.
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18. La reforma del Consejo para la Transparencia y su órgano de gobierno: Entre la transparencia y la protección de datos personales - Pablo Contreras
El artículo examina las propuestas de modificación al Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, tanto en la reforma a la Ley No. 19.628, sobre protección de la vida privada, como en la reforma a la Ley No. 20.285, sobre acceso a la información pública. Para ello, evalúa las críticas al actual diseño institucional del Consejo y los déficits de independencia y especialización que exhibe el órgano. A partir de estas críticas, compara los cambios que se proponen en los dos proyectos de ley actualmente en tramitación. El artículo concluye que el avance legislativo liderado por el Presidente de la República presenta una incoherencia en el diseño y reforma de la gobernanza del Consejo para la Transparencia.
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19. Nueva ley de migraciones y sentencia del Tribunal Constitucional: ¿hasta dónde llega la protección de la Constitución cuando se es migrante en Chile? - Martín Canessa, Tomás Greene y Francisca Vargas
El presente trabajo analiza algunos aspectos de las dos sentencias del Tribunal Constitucional que se dictaron en el marco del control preventivo de la nueva Ley de Migración y Extranjería chilena, correspondiente a los roles 9930-2020 y 9939-2020. Se plantea que el Tribunal Constitucional logra efectivamente mejorar, desde una visión de protección de derechos fundamentales, el proyecto de ley; pero que no aborda, en verdad, el fenómeno de la movilidad humana desde el reconocimiento, protección y promoción íntegros de estos derechos de las personas extranjeras, admitiendo tácitamente la existencia de un trato diferenciado entre personas nacionales y extranjeras.
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20. Jurisprudencia de la Tercera Sala de la Excma. Corte Suprema en materia de cobertura de medicamentos de alto costo en sede de protección - Ángela Vivanco
La jurisprudencia de protección de la Tercera Sala de la Excma. Corte Suprema ha sido consistente, durante los últimos años, en la ampliación de cobertura de la acción de protección a garantías no contempladas originalmente en el listado del artículo 20 de la Carta Fundamental, a través de la aplicación extensiva de otras garantías relacionadas. En particular, el derecho a la protección de la salud contemplado en el artículo 19 N° 9, en lo no contenido en el listado referido – pues sólo uno de sus incisos se encuentra mencionado en él -, ha sido abordado gracias a su relación con los derechos a la vida, a la igualdad ante la ley y a la propiedad (garantizados, respectivamente, en los números 1, 2 y 24 del artículo 19, los cuales sí admiten la presentación directa de acciones de protección). Gracias a dicha doctrina, se ha podido conocer de múltiples causas relacionadas con la cobertura de medicamentos, tanto en lo referente a enfermedades de alta incidencia epidemiológica como a otras de aquellas consideradas raras o huérfanas, por su baja prevalencia. En estos casos se ha dado especial importancia a la afectación de la vida del paciente en el caso de no recibir un medicamento que es prescrito por el médico tratante para tal fin, como asimismo a las posibilidades de asimilación de una terapia a otra y a los compromisos contractuales tomados entre el afiliado y la respectiva institución prestadora/aseguradora, sea ésta pública o privada.
Derecho Administrativo
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21. Non bis in ídem: tendencias actuales en materia de sanciones administrativas - Rosa Fernández Gómez
El objetivo de este trabajo es analizar la aplicación del non bis in ídem en materia de sanciones administrativas. Si bien su reconocimiento en este ámbito no admite discusión, es posible advertir una limitada y escasa aplicación práctica. Bajo tal contexto, este trabajo analiza algunos fallos recientes sobre materia, con el objeto de determinar cuáles son las principales problemáticas que presenta la aplicación efectiva del principio.
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22. Consideraciones sobre el principio de coordinación administrativa a partir de la jurisprudencia administrativa y judicial - Vicente Aliaga y Lizzy Seaman
Las características de la Administración del Estado en nuestro ordenamiento jurídico han llevado a poner en el centro de los análisis de la organización y de la actuación administrativa las relaciones de jerarquía y tutela, propias de un Estado centralizado. Sin embargo, junto a estas líneas de relación, la interacción entre organismos administrativos también se da en razón de la coordinación, principio elemental y de general aplicación en la organización de la Administración.
El presente trabajo aborda el rol del principio de coordinación mediante el análisis de su aplicación en la jurisprudencia administrativa, y en la jurisprudencia de la Tercera Sala de la Corte Suprema durante el año 2020. Dicho estudio permite delinear ciertos criterios generales, efectos y estándares de actuación que la jurisprudencia ha configurado progresivamente en las decisiones analizadas, lo que da cuenta tanto de la generalidad de su aplicación dentro de Administración del Estado como de su adaptabilidad a las diversas situaciones que los entes administrativos deben enfrentar en el ejercicio de sus funciones.
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23. La administración invisible bajo la mirada de la Contraloría - José Miguel Valdivia
El presente artículo analiza las implicancias de dos relevantes pronunciamientos de la Contraloría General de la República del año 2020, sobre el régimen jurídico de las entidades que forman parte de la administración del Estado, pero que revisten formas organizacionales propias del derecho privado. Dichos dictámenes permiten concluir que estas instituciones, a pesar del lugar excepcional que detentan, se encuentran bajo el influjo del derecho público y las consecuencias que se derivan de este hecho.
Derecho Ambiental
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24. La participación ciudadana en el proyecto de ley marco de cambio climático: aún queda camino por andar - Ximena Insunza y Juan Pablo Arístegui
El propósito de este trabajo es revisar cómo se ha abordado la participación ciudadana en el proyecto de Ley Marco de Cambio Climático, y si se ha logrado establecer un mecanismo en que la ciudadanía pueda ser parte de la elaboración, administración, implementación y seguimiento de los instrumentos de gestión del cambio climático cristalizados en el proyecto de ley. Lo anterior, con el objetivo de contribuir en que un aspecto tan relevante encuentre un mecanismo idóneo de consagración.
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25. La Ley de Humedales Urbanos en Chile: el tránsito desde “pantanos infecciosos” a valiosos ecosistemas dignos de protección (y restauración) - Verónica Delgado
La comprensión de la relevancia de los humedales ha evolucionado a través del tiempo, llegando hoy a constituirse en ecosistemas valiosos dignos de protección. El presente artículo analiza el camino recorrido en esta dirección, desde un punto de vista jurídico, considerando la normativa y jurisprudencia nacional más importante y cuyo hito más significativo es la Ley de Humedales Urbanos (HU).
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26. Consideraciones sobre cambio climático en la jurisprudencia chilena. Análisis crítico del fallo de la Corte Suprema en contra del proyecto de continuidad operacional Compañía Minera Cerro Colorado - Arturo Brandt y Félix Vergara
El siguiente comentario jurisprudencial, analiza críticamente la incorporación de la posibilidad de revisar judicialmente Resoluciones Exentas y de Calificación Ambiental, ordenando ajustar estas, fundamentalmente debido al impacto del cambio climático durante la vida útil de un proyecto. El análisis de las sentencias evalúa, por una parte, la legalidad de dicha incorporación, como también su incidencia, presente y futura en nuestro Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.
Derecho Internacional y Comparado
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27. Algunas consideraciones sobre la condena de la Corte Penal Internacional a Dominic Ongwen - Francisco Cox
El 4 de febrero de 2021, casi 20 años después de que miles2 de personas sufrieran los delitos más deleznables que uno puede sufrir, la Corte Penal Internacional (CPI), desde La Haya a miles de kilómetros de donde se cometieron estos delitos, dictó la primera, y hasta la fecha única, sentencia condenatoria en contra de un comandante del Lord Resistance Army (LRA): Dominic Ongwen.
En el histórico fallo la Sala de Juicio número 9, presidida por el Juez Bertram Schmitt, e integrada por los jueces Peter Kovács y Raul Pangalangan, determinó que Dominic Ongwen era culpable de 62 crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra perpetrados contra ciudadanos del norte de Uganda, específicamente miembros de las comunidades de Pajule, Lukodi, Odek y Abok. Además se determinó la culpabilidad del Comandante por los delitos de reclutamiento forzoso y uso de niños y niñas como soldados y víctimas de violencia sexual y de género que perpetró a lo largo de todo el norte de Uganda.
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28. Ley 21.255 (2020): La nueva Ley Antártica Chilena - Luis Valentín Ferrada
Chile posee una gran cantidad de normas legales y reglamentarias que se refieren, total o parcialmente, a la Antártica. Algunas han sido promulgadas en ejercicio de las facultades soberanas sobre el Territorio Chileno Antártico, en tanto otras materializan la recepción en el derecho doméstico de los acuerdos internacionales alcanzados en el marco del Sistema del Tratado Antártico. La necesidad de ordenar, sistematizar y modernizar estas disposiciones se manifestó al menos desde el año 2000, aunque solo el 2007 se dieron instrucciones expresas, y no se logró avanzar decididamente en ello sino hasta el 2011. La elaboración del proyecto de Ley Antártica Chilena, así como su tramitación parlamentaria, dan cuenta de las dificultades implícitas en un tema de alta sensibilidad geopolítica y en que convergen múltiples perspectivas e intereses.
El resultado, manifestado en la Ley 21.255 (2020), constituye un hito en la historia del derecho chileno antártico, al establecer por primera vez una regulación general sobre la Antártica que tiene en cuenta tanto los intereses soberanos como los compromisos internacionales. En este artículo se explica la historia de la norma, su contenido y características principales. Entender este proceso resulta de especial relevancia tanto para los interesados en el derecho internacional como para el público en general.
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29. Una lectura de la decisión sobre acoso sexual escolar: Corte IDH, Guzmán Albarracín vs. Ecuador, 24 de junio de 2020 - Lidia Casas
El sistema interamericano de protección de los derechos humanos ha desarrollado una prolífica doctrina sobre la violencia de género, particularmente por agentes del Estado. En pocas ocasiones ha desarrollado jurisprudencia en situaciones de violencia en el marco de relaciones familiares, y a la fecha sólo la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se ha referido a la violencia doméstica. La Corte trata por primera vez una denuncia de acoso sexual en el contexto escolar por un agente del Estado. La situación denunciada muestra la vulneración de los derechos frente a la obligación de debida diligencia, la desidia del Estado para prevenir y erradicar la violencia en las escuelas como un hecho conocido por el Estado, y la visión estereotipada sobre el acoso que afecta a las adolescentes de parte de las autoridades educativas y judiciales que perpetua la impunidad en los casos de violencia de género.
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30. La Suprema Corte y el Presidente frente a la “cuarta trasformación” de México - Andrea Pozas-Loya
En México, la relación entre el Presidente Andrés Manuel López Obrador (AMLO) y la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ha sido el centro de fuertes y reiteradas polémicas. En un país crecientemente polarizado, el Poder Judicial Federal (PJF), ha dejado los márgenes de la opinión pública y publicada para volverse el foco de acaloradas disputas. Este texto busca proveer las claves mínimas de la compleja relación entre el poder ejecutivo y la SCJN en México a dos años y medio de gobierno del Presidente AMLO. Con este fin, primero presento un delgado marco contextual para ubicar el debate. Segundo, doy cuenta de los nombramientos para la SCJN y el Consejo de la Judicatura Federal (CJF) ocurridos en lo que va del sexenio. Tercero presento los elementos más debatidos de la reforma judicial aprobada en 2021, así como de la ley secundaria que la reglamenta y busca extender el periodo en el cargo del Ministro Presidente Arturo Zaldivar y de las y los integrantes del CJF. Cierro con una muy breve reflexión de lo que espera a la SCJN en el futuro inmediato.
Cátedra Jorge Huneeus Zegers
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31. ¿Hacia una transformación constitucional viable en Chile? - Rosalind Dixon