Anuario de Derecho Público 2014

El presente trabajo expone diferentes acepciones de la expresión derechos sociales, para examinar cómo la consagración constitucional de derechos sociales de prestación, con entrega de su garantía a un órgano jurisdiccional, y sin criterios constitucionales respecto de su contenido específico, lleva al respectivo sistema constitucional a una forma de gobierno al menos parcialmente aristocrática. Para concluir, presenta la forma en que se ha desarrollado la garantía a los derechos sociales de prestación en el derecho alemán y el contenido normativo que puede atribuirse a la consagración constitucional de estos derechos incluso cuando su concreción queda entregada al legislativo y la Administración.

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Este artículo analiza el debate en el Reino Unido respecto de la constitucionalización de derechos sociales. Su propósito es extraer lecciones para el debate chileno en vísperas de una propuesta de nueva constitución. Se presta especial atención a tres aspectos. Primero, se analiza una serie de recientes informes oficiales relativos a la dictación de una declaración de derechos en el Reino Unido. Segundo, se revisa el debate doctrinario, enfocándose en el trabajo de uno de los más destacados críticos de la judicialización de los derechos sociales. Y, finalmente, se atiende a la jurisprudencia reciente respecto de asignación de recursos públicos, asunto de directa relación con la litigación respecto de los derechos sociales.

La principal conclusión obtenida es que existe una serie de matices a tener en cuenta en este debate. Por una parte, es necesario distinguir entre la constitucionalización de los derechos sociales y su judicialización. Por otra, la experiencia británica muestra interesantes sutilezas respecto del rol de los tribunales en esta materia. El artículo concluye sugiriendo concentrar los esfuerzos en desarrollar dispositivos jurídicos para el perfeccionamiento de los derechos sociales, sin importar lo modestas que puedan ser las herramientas jurídicas en este contexto.

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El presente trabajo busca presentar el panorama normativo de los derechos económicos, sociales y culturales en atención al principio favor persona, su caracterización además de sus garantías tanto normativas constitucionales como aquellas interpretativas. En síntesis, las presentes líneas dan cuenta de los mecanismos de efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales.

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En diciembre de 2012, el politólogo Claudio Fuentes publicó una columna titulada “#Marcatuvoto para cambiar la Constitución”, en que se explicaba la posibilidad de participación y expresión ciudadana que ofrecía una interpretación literal de algunas de las reglas de la Ley 18.700 sobre Votaciones Populares y Escrutinios. En concreto, la columna tomaba el ejemplo del caso colombiano de la “séptima papeleta” (1991) para proponer una suerte de consulta ciudadana a través de una interpretación literal de reglas sobre el proceso electoral chileno. De acuerdo a Fuentes, el artículo 71 inciso 5 de la Ley sobre Votaciones Populares tenía una consecuencia normativa muy clara para una campaña que llamara a marcar el voto: los votos que, además de contener una preferencia clara por uno de los candidatos, tuvieran marcas, registros o accidentes, debían escrutarse a favor de las candidaturas. Por otra parte, de acuerdo a la normativa, existe una obligación de los vocales de mesa de dejar constancia o registro de estas “marcas o señas gráficas que se hayan producido en forma accidental o voluntaria”. En efecto, en la legislación electoral chilena, los únicos votos nulos son aquellos que contienen más de una preferencia. La idea del autor era tomar nota de que los votos presidenciales podían ser utilizados como canales de participación política para exigir la creación de un nuevo arreglo constitucional.

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En lo que sigue, nos interesa avanzar algunas reflexiones sobre las cuestiones más importantes que logró levantar esta campaña y su forma de expresión, esto es, el voto de la elección presidencial de noviembre de 2013. El propósito de este artículo es resumir los principales desafíos que debió asumir la campaña y ubicar a “Marca Tu Voto” (en adelante, MtV) en el contexto de un proceso constituyente que, creemos, ya se encuentra en marcha.

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La estructura del artículo es la siguiente. Primero, se analiza el proceso constituyente y cómo la iniciativa MtV se inserta en ella, propugnando el establecimiento de una asamblea constituyente para la creación de una nueva constitución para Chile. Segundo, se avanza en un concepto de asamblea constituyente como ideal regulativo, con el objeto de orientar la acción política en el proceso constituyente. Luego, se explican algunos de los debates jurídicos que la iniciativa tuvo que sortear. A partir de lo anterior, se propone evaluar la campaña desde una perspectiva amplia y como parte un proceso constituyente que ya está en marcha.

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En el debate público se han generado fuertes críticas en el último tiempo al sistema de nombramientos judiciales, las cuales se han centrado en las designaciones ante la Corte Suprema y en el alto grado de politización que han alcanzado. El artículo analiza las distintas etapas del proceso de designaciones y promociones judiciales, constatando que en la fase política del mismo hay importantes problemas que resolver, siendo el más relevante el alto quórum exigido para la ratificación en el Senado de los candidatos propuestos a la Suprema, pero concluye que las principales dificultades no se sitúan ahí, sino en la fase técnica del proceso que compete al poder judicial. Este no se ciñe a los estándares hoy generalmente aceptados para un proceso de este tipo, los cuales, desde la creación del Sistema de Alta Dirección Pública, se extienden a los nombramientos de directivos de confianza del aparato estatal, los que se encuentran en una situación asimilable a la de los jueces.

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En este artículo se analiza la regulación del lobby en la Ley 20.370. El trabajo contiene algunas consideraciones generales acerca de esta actividad y la incidencia que ella tiene en el contexto de un régimen democrático y representativo. Junto con un análisis general de la ley, se revisan las fortalezas y debilidades del modelo adoptado por ella, todo ello en el contexto de los principios de probidad, transparencia y publicidad (artículo 8 de la Constitución).

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La regulación constitucional y legal orientada a la descripción y sanción del delito terrorista en el ordenamiento jurídico chileno ha sido objeto de debate, sobre todo a propósito de su invocación y aplicación en el contexto del conflicto intercultural entre el Estado y el pueblo mapuche. Como se analizará en el presente artículo, a una robusta y excepcional regulación constitucional se suma una ley que data de 1984 –Ley 18.314–, respondiendo ambas a una visión y un momento histórico ya superado, que se caracteriza por la vocación autoritaria del constituyente originario. Debido a lo anterior, en este trabajo se plantea la necesidad de un cambio en esta materia, lo que se ve reforzado por la obligación de ajustar el ordenamiento interno a los estándares internacionales de derechos humanos. Ello en atención a que, como se describirá, desde el sistema universal e interamericano de derechos humanos se ha sostenido un persistente llamado a que el Estado de Chile introduzca modificaciones a su estatuto antiterrorista a los fines de dotarse de una legislación respetuosa y plenamente compatible con las obligaciones internacionales que el país se ha comprometido a garantizar.

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El presente artículo analiza la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional sobre requerimiento de inconstitucionalidad del artículo 206 del Código Civil que regula la interposición de acciones de reclamación de filiación en caso de que los padres se encuentren fallecidos, permitiendo la interposición de dicha acción solamente cuando se trata de hijos póstumos (nacidos con posterioridad al fallecimiento del padre) o cuando los padres han fallecido en los 180 días siguientes al nacimiento, ello dentro de los tres años siguientes a la muerte o desde que el hijo adquiera plena capacidad.

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¿Cuál debe ser el estatus jurídico de los extranjeros en Chile? Esa es la grave cuestión que confronta el Tribunal Constitucional en la sentencia de inaplicabilidad que se analiza en este texto. La respuesta de esa magistratura es que, desde el punto de vista de los derechos constitucionales, salvo las expresas excepciones contempladas en la Constitución, ese estatus es el mismo que de los nacionales, incluyendo un igual derecho de ingreso al territorio nacional. Ese reconocimiento en particular, como se argumenta en este trabajo, tiene profundas consecuencias en la actual normativa migratoria y para cualquier política migratoria que se quiera implementar por parte del Estado de Chile.

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El presente trabajo examinará la sentencia del Tribunal Constitucional, Rol 2.541, del 18 de noviembre de 2013, sobre el proyecto de ley que permite la introducción de la televisión digital terrestre, desde la óptica de las tradiciones de libertad de expresión sostenidas por aquellos que favorecieron y rechazaron el requerimiento de constitucionalidad. Se identifica que los argumentos presentados ante el tribunal defienden la libertad de expresión tanto desde el libre mercado de ideas, favoreciendo el requerimiento, como desde el debate público robusto, rechazándolo. Además, se observa que entre los ministros del tribunal se produce la misma dinámica, sin sincerarse respecto a lo que está en el fondo de la discusión: el rol activo del Estado en la protección de las garantías fundamentales.

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El presente ensayo2 tiene por finalidad revisar la evolución y estado actual del contencioso administrativo chileno, y, en especial, la tendencia cada vez más extendida de crear tribunales y procedimientos jurisdiccionales hiperespecializados en materias o sectores económica y socialmente relevantes. Reviso, brevemente, estos casos y, a partir de ahí, describo cómo esta justicia administrativa especializadísima ha venido a completar el más general, pero fraccionado, sistema de acciones y recursos administrativos ya existente, a cargo de los tribunales ordinarios de justicia.

Este modelo propiamente chileno (Chile, en esto, como en otras cosas, ¡es especial!, no sigue tendencias: ¡las crea!) parece una alternativa viable para lograr pronunciamientos con razonabilidad, que escapen de las acusaciones de deferencia o activismo judicial. La presente exposición finaliza con una breve reflexión sobre el rol que, en dicho marco, les corresponde a los jueces en el reparto de poderes en nuestra democracia.

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Este artículo busca poner en perspectiva el rol que las cortes han históricamente jugado en el manejo y solución de conflictos socioambientales en Chile, analizando la totalidad de los recursos de protección ingresados desde 1985 a la fecha en temas de relevancia ambiental.

Con ese objetivo en mente, este trabajo discute las características principales de estos recursos, deteniéndose en los roles que, a lo largo del tiempo, los litigantes le han pedido a las cortes jugar, para luego reflexionar sobre el papel que estas han efectivamente desempeñado en el manejo y eventual solución de los conflictos socioambientales en Chile.

El artículo finaliza constatando la paradoja existente entre el aumento de demandas y la progresiva disminución del éxito en corte de las mismas, y propone como explicación el éxito social que ellas obtienen (visibilidad, el aumento de la jerarquía del tema, legitimación y articulación de participación de grupos sociales marginados), abriendo la reflexión a las consecuencias políticas y sociales de esta nueva situación.

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El presente ensayo pretende describir la reciente evolución del régimen de la consulta indígena en materia reglamentaria y en el campo de la jurisprudencia judicial. Para ello se hace una breve relación de las recientes modificaciones reglamentarias –en el juicio relativo a la competencia del reglamento ejecutivo– y el estado actual de la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de justicia. El trabajo procura contrastar la diversa naturaleza y finalidad de los estándares judiciales propios de un exigente contencioso de anulación con el carácter más flexible de la apreciación administrativa. El texto termina con la identificación de algunos fenómenos que dificultan la eficacia de la consulta como herramienta de participación significativa en la toma de decisiones públicas.

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El presente trabajo tiene por finalidad, a consecuencia de la sentencia de la Corte Suprema de 2013 recaída en el caso del Tranque el Mauro, analizar los efectos que tiene la aplicación del principio de precaución sobre actos de la administración en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), especialmente cuando se utiliza el Recurso de protección para resolver cuestiones de lato conocimiento que en la mayoría de la ocasiones requiere de prueba.

En materia ambiental esta situación es especialmente compleja, sobre todo en el contexto del SEIA, porque el debate se refiere, en la mayoría de los casos, a cuestiones de carácter técnico o, al menos, a asuntos fácticos respecto de los cuales es necesario un término probatorio, lo que es problemático si se considera que se trata de un procedimiento administrativo integrado en el que participan distinto organismos con diversas atribuciones.

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El presente artículo evalúa en términos generales el primer año de funcionamiento de la Superintendencia del Medio Ambiente, en relación con los principales desafíos a los que se enfrentará esta institución durante el inicio de sus funciones fiscalizadoras y sancionadoras. En particular, y sin pretender ahondar en diversos aspectos que aún no se encuentran del todo claros, este texto propone una serie de ejemplos que revelan una amplia gama de temas que, con el tiempo, y con la interacción entre el regulador y el regulado, por una parte, y los Tribunales Ambientales, por la otra, deberán ir siendo zanjados a medida que las competencias de la SMA se vayan definiendo.

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El Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental es un procedimiento administrativo reglado que en los últimos años ha estado sometido a un escrutinio cada vez mayor, no solo por parte de los actores involucrados, sino también de la ciudadanía. El caso Punta Alcalde dejó en evidencia una falencia relevante que transgrede la lógica y normas de este sistema, por cuanto se evaluó un impacto detectado por la autoridad, y no reconocido por el titular, en la etapa de revisión y no en la fase prevista para cumplir con ese cometido. Esta posibilidad, avalada por la Corte Suprema, atenta contra la finalidad de proveer de legitimidad a las decisiones en materia ambiental, objetivo último perseguido por el rediseño a su institucionalidad.

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La carencia de una regulación integral de la biodiversidad, en general, y de las áreas protegidas, en particular, ha instalado de manera permanente un conflicto entre el desarrollo de actividades productivas y la conservación de áreas protegidas y su biodiversidad. La existencia de regulaciones sectoriales –cada una con objetivos, restricciones y competencias diferentes–, sumada a los vacíos normativos, constituye, en definitiva, la causa de esta antinomia permanente. La postergación regulatoria debiera terminar con el proyecto de ley que crea el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, actualmente en tramitación en el Congreso Nacional.

En dicho contexto, el turismo, especialmente el de naturaleza o ecoturismo, se ha transformado en una creciente industria que se sustenta en el valor ambiental de ciertos territorios, especialmente de las áreas protegidas. Chile es un país que promueve el turismo de naturaleza, por lo que los instrumentos de intervención para fines turísticos de dichas áreas constituyen, desde hace años, una prioridad para esa industria. Por su parte, el turismo de naturaleza puede ser causa de deterioro de esas áreas o, si es bien regulado y gestionado, puede ser un importante instrumento para la financiación, educación, difusión y asociatividad en torno a las mismas.

A continuación se hará una reseña de la regulación de las áreas protegidas y de los regímenes concesionales utilizados para estos fines; se abordará el proyecto de ley presentado en 2011; para luego sugerir cuáles debieran ser los pilares básicos para permitir un modelo de concesiones en áreas protegidas de carácter sustentable, pensado en función de dichas áreas y no solo del desarrollo de la actividad productiva, en este caso, la turística.

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A partir de las sentencias de la Corte de Apelaciones de Santiago que resolvieron los reclamos presentados en contra del Consejo para la Transparencia por dos fundaciones de la Presidencia de la República, se efectúa una caracterización de estas entidades de derecho privado que, sin autorización legal, son dirigidas por la Administración e integradas por autoridades y funcionarios del Estado. Ellas ejercen funciones susceptibles de ser consideradas públicas y se financian a través de la Ley de Presupuestos. El Consejo para la Transparencia y la Corte han levantado el velo a la personalidad jurídica de derecho privado de las fundaciones, mostrando tras ella a la Administración del Estado, sujetándolas a la Ley de Acceso a la Información, aunque con argumentos cuestionables. A pesar de este avance en materia de control, en los otros aspectos de su funcionamiento, las fundaciones continúan huyendo del derecho administrativo. El artículo aboga por un fuerte control de juridicidad de la Contraloría y una intervención legislativa que regularice esta práctica ilegal, estableciendo un estatuto general para esos entes anómalos.

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El presente artículo reflexiona sobre la importancia e impacto que tiene el fallo sobre la delimitación marítima entre Perú y Chile emitido por la Corte Internacional de Justicia. La relevancia de esta sentencia radica en que cierra definitivamente las controversias sobre límites entre ambos Estados y abre un camino de mayor cooperación mutua. Aunque existen aspectos discutibles a nivel de la argumentación jurídica, este caso ejemplifica la tendencia de los países latinoamericanos a recurrir al derecho internacional para solucionar sus controversias, lo que, bien aplicado, puede abrir una vía hacia la confraternidad no solo en lo fronterizo, sino en planos de distinta índole como la inversión económica.

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Este comentario analiza la Sentencia de la Corte Internacional de Justicia en la disputa marítima entre Perú y Chile, pronunciada el 27 de enero de 2014. Si bien la Corte no dice haber fallado en equidad, la verdad es que las deficiencias argumentativas del fallo llevan a pensar que la Corte intentó dibujar un límite que dejara a ambas partes relativamente contentas. En este texto se estudia la forma en que la Corte desecha la posición chilena sobre la existencia de un acuerdo de delimitación marítima de una extensión de 200 millas marinas. En particular se señala que la Corte no dio aplicación a las reglas sobre interpretación de tratados contenidas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. En base a un análisis fragmentado de la práctica la Corte concluye que entre Perú y Chile existe un acuerdo tácito de delimitación marítima que corre por 80 millas naúticas por el paralelo geográfico que pasa por el Hito No. 1 de la frontera terrestre. En el resto, la Corte dividió las zonas marítimas de ambas partes con una línea equidistante. Es muy lamentable que las partes no hayan tenido posibilidad de presentar pruebas específicamente dirigidas a establecer la distancia abarcada por el acuerdo tácito que la Corte determinó que existía entre las partes. De esta manera la Corte se contentó con las pocas pruebas que constaban en el proceso y las que logró obtener ella misma, sin contar siquiera con la opinión de las partes sobre el valor de esas pruebas.

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Desde la perspectiva del derecho internacional, los tres años de conflicto armado en Siria arrojan un resultado contradictorio. Por una parte, porque resulta inevitable comparar la agilidad de decisión del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ante la crisis de Libia de 2011 con su pasividad y bloqueo político en relación con Siria. Por otra, porque solo ante la inminente amenaza de una intervención militar, las partes involucradas y sus socios más importantes han alcanzado un plan de desarme químico en Siria asumido por el Consejo de Seguridad, igualmente incomparable, en cuanto a sus términos, plazos y cumplimiento, al establecido para Irak hace décadas.

El mayor motivo de preocupación radica en la deplorable situación de desprotección y sufrimiento de la población civil. Los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad cometidos por todas las partes beligerantes –gubernamentales y no– quedarán impunes si no se remite la situación al Fiscal de la Corte Penal Internacional, a pesar de las declaraciones y condenas oficiales de las instituciones internacionales de derechos humanos.

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El presente artículo realiza una presentación completa del fallo de la Corte Internacional de Justicia (en adelante, CIJ) relativo a la Controversia territorial y marítima Nicaragua contra Colombia de 2012. El texto determina el área disputada, explora los antecedentes remotos e inmediatos del diferendo y explica los fundamentos de la demanda, los argumentos de la defensa y el fallo de excepciones preliminares, así como el fallo de fondo, junto con ofrecer reflexiones sustanciales y un análisis de la metodología vigente de la CIJ para la delimitación marítima. Asimismo, el texto discute los diversos escenarios jurídicos y políticos que se han presentado con posterioridad a la emisión del fallo y que han determinado que el mismo aún no haya sido implementado, incluidos algunos debates constitucionales e internacionales que se han presentado en Colombia. La finalidad del artículo no es simplemente descriptiva, sino que busca poner en evidencia como, antes, durante y después del fallo, el derecho aplicable se vio siempre influenciado por factores no legales, ilustrando que el derecho internacional ha sido objeto de un diálogo circular entre lo jurídico y la política doméstica e internacional. Tal fenómeno resalta los aciertos de la escuela crítica del derecho internacional y plantea una invitación a considerar la formalización de lo informalizado.

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Este trabajo examina el estado de cumplimiento de Chile de sus obligaciones internacionales a la luz del derecho internacional de los derechos humanos. El cumplimiento responde a intereses –ser parte de un club–, convicciones éticas sobre los derechos humanos, y a los diálogos e interacciones entre Estados –el factor de la horizontalidad que se muestra en el último Examen Periódico Universal ante el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas–. En esa instancia se juega, la diplomacia, la persuasión y/o presión que puedan ejercer otros Estados. También hay otros mecanismos en que la intervención de los órganos internacionales de protección de los derechos humanos es clave, el factor de la verticalidad. La incorporación de nuevos actores en la conversación –organizaciones de la sociedad civil– facilita el cumplimiento, ya que empujan los cambios desde abajo. Chile, que en forma insistente, busca ser parte de un club de países prestigiosos deberá honrar esa afiliación con el cumplimiento de sus obligaciones.

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Este capítulo resume y, en parte, critica la jurisprudencia que la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido durante 2013. Analiza el test de convencionalidad en casos de no discriminación relacionados con temas de familia y parejas y el criterio de no retroactividad de normas penales e internacionales, en casos en los que el tribunal ha tenido que revisar la ponderación entre intereses estatales, libertades civiles y los derechos de los demás.

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